& R: i0 y# Y# z 我国现行规定对代孕行为持否定态度,导致代孕转为地下,代孕地下市场极其混乱,无任何规制。面对这一切,我国法律是应该选择禁止代孕行为,还是应对代孕予以具体立法,使其得以合理引导和规范呢?! ^3 b$ y9 [! E( n# w- f; A0 t
% }% `0 x$ C8 p& D: H( { 我国法律学术界对代孕行为是否合法观点不一 ) l) m2 E9 \7 V! B# z6 Y ! F" y6 c, X0 L; M/ P, E/ | 对代孕行为合法性持肯定态度的观点认为:前述《管理办法》及《实施细则》属于部门规章,不属于全国人大及全国人大常委会颁布实施的法律和国务院颁布实施的行政法规,而我国《合同法》第52条第五款关于合同无效的规定,仅将判断合同效力的权力赋予全国人大及全国人大常委会颁布实施的法律及行政法规,而部门规章显然不属于判断合同是否有效的依据,且上述两个部门规章规制的范围仅是针对实施人工辅助生殖技术的医疗机构,而不涉及代孕双方和中介机构。因此,在法律没有明确禁止代孕时,根据“法不禁止即自由”的民法基本原则,代孕双方和中介机构有权在平等协商基础上签订代孕合同,并遵照履行。 % t4 }' B: T* F. I; R, a * f1 V# F0 L- K$ } n. T' v! K 持否定观点的学者则认为:代孕行为的合法性不可避免地要受到公序良俗的考量,因代孕协议违反了社会公共秩序和善良风俗,构成《合同法》第52条第四款规定的合同无效情形,即因违反社会公共利益而属于无效合同。 & O8 j6 j5 q, r3 I9 p# m$ U * a3 z: [* t# }! ?1 q* @ 商业代孕行为代理机构应承担法律责任0 c1 E- {6 I, ` k/ b7 _
0 f; g: J7 } [8 @; g% }4 Y+ A 应明确规定代孕条件。要严格规定可以实施代孕行为的具体情形,严格规定代孕条件。对人工辅助生殖技术的研究,是出于对自然生殖不足的补充,是在迫不得已的情况下才能实施的一种补救性的医疗行为。患者的最终目的也只是期待能拥有一个和自己有血缘关系的子女,因此代孕行为不能随心所欲的实施,只有某些特殊情况,比如治疗性代孕、妊娠代孕、非商业性代孕等才可以被允许,具体范围可由国家卫生部门统一认定。严禁由于防止超生、失业、保持身材、怕生育危险等问题而申请的代孕。法律应当明确规定代孕必须具备的条件,比如能申请代孕的主体必须是处在合法婚姻关系内的夫妻双方,其中有一人由于先天、后天的原因不能自然生殖、要符合计划生育规定、必须至少由夫妻一方的精子或卵子与他人的精子或卵子结合等,代孕运行机构应当严格审查上述条件,对不符合条件的一律拒绝代孕。" h I3 q$ ~ Y7 R
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应明确禁止商业代孕。法律要明确禁止商业代孕行为,明确规定从事商业代孕行为的代理机构和委托人应当承担的法律责任。代孕是一项公益事业,旨在圆不孕不育夫妻拥有子女的梦。因而,不能通过代孕行为来营利,任何一方都不能借此收取不正当的利益,否则法律应当予以严惩。& }! @6 `& i' l4 v) G
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卫生部:辅助生殖暂缓审批 严查代孕、非法买卖卵子 $ _# G' F/ o' w8 f: I / `1 O5 J% [3 Y5 G4 }9 r" r) t 卫生部长陈竺指出,近年来少数地区准入把关不严,一些未取得资质的机构和个人,违法违规开展辅助生殖技术服务;一些非法机构在网络上随意销售促排卵药物;个别医务人员受利益驱使,参与违法违规活动,起到了推波助澜作用;一些地方还存在法规明令禁止的代孕和非法买卖卵子等现象,社会影响极为恶劣。* Q9 Z8 T( y, ], T& | I+ t/ {1 y2 F
* g' {1 l4 M/ ]( {' l/ x: ^+ p 卫生部要求,各级卫生行政部门要集中力量开展专项整治行动,务求取得实效,切实维护广大群众的健康权益。要严格审批行为,全面清理现有审批情况,暂缓新的审批,严肃查处违法违规案件,依法严惩涉案责任人员。( D1 d" E+ L+ L+ S2 z. T- w
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持否定观点的学者则认为,代孕行为的合法性不可避免地要受到公序良俗的考量,因代孕协议违反了社会公共秩序和善良风俗,构成《合同法》第52条第四款规定的合同无效情形,即因违反社会公共利益而属于无效合同。' ]! U. ~7 W& e6 h
$ K' b! j* Z, E/ A7 O# M) Y在瑞士,所有形式的代孕和借腹生子行为都是法律禁止的。即使在国外签署了代孕协议,根据法律,瑞士官方也无权认可。此外,所有瑞士大使馆也无权为代孕母亲生的孩子发放护照及旅行证件。 + V o1 X$ K# \8 H1 ?1 t " s& G1 r7 w, U2 ` 代孕在我国目前尚属于一个灰色地带的行业,但随着代孕的需求不断扩展,相信未来的几年内,代孕的需求一定会越来越大。所以应尽快完善有关代孕方面的法律规定,建立健全制约、监管及生育机制,允许其合理存在,使其制度化、规范化、人性化、法律化,使不能生育的父母最大程度地行使并实现自身的生育权;同时又要有所限制,制止并禁止那些以非法盈利为目的的不正当的代孕行为。 5 N" U# w2 E& K' N% L
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