罗翔：用冥币骗炮，算强奸还是诈骗？

法外求知

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【案例】孙某丈夫两年前去逝，由于孙某没有一技之长，也没有多少文化，难以找到理想的工作，累的活又不愿意干。一天，和几个姐妹闲聊了，其中一个告诉他可以快点赚钱生意。孙某想想自已还年轻，该攒点钱，于是将上小学的女儿送到乡下姥姥家照料，自已在家干起了卖淫的勾当，有人专门为其介绍客人，从中抽利，孙某通过微信与客人取得联系，领到自已家中交易。
2018年8月一天，有人给孙某介绍了一个大老板刘某，孙某见到刘某果然不一般，一身笔挺的西装，掖下夹着一个大大钱包，对孙某说，我让我的司机回去了，其实刘某是坐公交车来孙某家的。
进门聊天中，刘某有意无意地打开钱包，露出厚厚一沓子钱，孙某一看遇上了大生意，自已也装得好象对钱无所谓的样子。
" A1 W9 Q5 p3 M/ M8 ]7 d' N% R( m( o没等孙某开口，刘某就说，五千元啦，顺手从钱包拿出一个厚厚的信封，放在桌子上。
孙某也不好意思现场清点（经验不足？粗心大意？），两人就开始发生性关系，完事后，刘某突然接到一个电话，告诉孙某，我的司机来接我，公司有一份协议要签，并让孙某躺好不要送，自已匆匆穿上衣服，快速离开孙某家，快速跑到附近公交站溜了。
孙某穿好衣服起床，美滋滋地打开信封，一看竟全是冥币，后孙某报案，被强奸。
警方调取当时时间段附近监控，很快锁定了无业青年刘某。
! d3 v% R! P5 T7 m& _  S本案有原形，但情节与本案例有出入，笔者对原案件有关情节进行了增删，去除了不便于描述的情节，增加了便于分析的论证的情节。其实过程大家完全没有必要去追问，笔者将本案归纳为：刘某用五千元冥币（非假币）骗孙某与其进行性交易。以下笔者结合案例，根据相关刑法原理，展开分析，如有不当，敬请指正；如有不同观点，敬请讨论。
刘某不构成强奸罪
《刑法》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
% I- L, B+ S( u, N( @# \强奸罪是侵犯妇女性的自已决定权的犯罪，即妇女与谁、何时、何地、以何种方式发生性关系，完全由妇女自已决定。违反上述任一方式，强行与妇女发生性关系，就违背了妇女的意志，为强奸行为。通俗地说，妇女发生性关系时，必须完全自愿。
# G5 I/ D: d# Y+ w6 c5 q本案中，孙某与刘某发生性关系时，孙某很清楚与眼前的这个男人发生性关系，孙某之所以心甘情愿地与一个陌生人发生性关系，基于这个人给了她一大笔钱，因此，在孙某与刘某发生性关系时，并没有违背孙某的意志，因此，本案中，不符合强奸罪的构成要件。本案中，实际上孙某的动机被骗，动机被骗了，否认强奸罪的成立。因此，本案中，刘某不构成强奸罪。
有观点认为：虽然刘某不构成强奸罪，但构成诈骗罪。
刘某不构成诈骗罪
《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
本案，从客观行为方式来看，完全符合诈骗罪的构因果进程，刘某也有诈骗的责任，但，诈骗罪侵犯的法益是公私财产物，不包括其他非法利益，本案中，刘某骗取的是孙某的性利益，不能用财产价值来衡量，性利益不诈骗罪侵犯的法益。
多说一点，招摇撞骗罪与诈骗罪为想象竟合关系，本罪也符合诈骗罪的行为方式，但招摇撞骗罪侵犯的法益就包括其他非法利益，如性利益可以成为本罪侵犯的法益，而诈骗罪则不可以。退一步讲，本案中，刘某如果冒充国家机关工作人员，则本案中，完全可以以招摇撞骗罪追究其刑事责任。
7 N: e& W3 O% R/ w+ C$ @- S因此，本案中，刘某不构成诈骗罪。
那么，刘某不是使用了冥币吗？是不是可以使用假币罪追究其刑事责任呢？
. H2 A, i5 I. [) c& L刘某不构成持有、使用假币罪
《刑法》第一百七十二条【持有、使用假币罪】明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
持有使用假币罪，是指违反货币管理法规，明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为。本罪侵犯的法益为国家的货币流通管理制度。意味着假币一旦流转于市场环节，就会对国家的金融管理秩序造成破坏。也就是说假币有可市场流通的可能，才能侵犯国家的货币流通管理制度，侵犯刑法保护的法益，如果完全不可能在市场流通的假币，根本不可能侵犯刑法保护的法益，也就不可能构成犯罪。
本案中，刘某使用冥币与孙某性交易，冥币根本不具有假币值属性，也就是说冥币根本不存在在市场中流通，作为一般人都知道冥币只是烧给死人用的，因此，冥币不能视为持有、使用假币罪中的假币。本案中，没有假币的存在，因此，刘某根本不可能构成持有、使用假币罪。
双方的行为为违反治安管理的卖淫嫖娼行为
) b; ^2 |- f$ H( N《治安管理处罚法》第六十六条 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
卖淫嫖娼(Prostitution)是指不特定的同性之间或者异性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。
2 U: M5 X% ?0 \  f+ q6 Y本案中，孙某与刘某之间不是朋友关系，双方又达成了五千元钱的性交易，因此，双方的行为为卖淫嫖娼行为。根据《治安管理处罚法》第六十六条规定，应对孙某和刘某，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
# ^9 A) l% `' a; z结语：根据以上分析，翻遍所有刑法条文，难以在事实与规范之间找到相应的罪名，根据刑法罪刑法定原则，本案中，刘某的行为无罪。但可以依据《治安管理处罚法》分别对孙某、刘某二人进行治安处罚。
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