新证据规则下，偷拍、偷录、窃听……，法院可以采纳哪些非法证据？

骑白马的王子

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严良没考上警校，去到某水产厂打工，本订有劳动合同，但该合同被老板恶意持有。后来，老板拖欠工资，经过仲裁，起诉到法院之后，严良虽然提交了用相机偷偷拍摄的视频，但老板仍然拒不承认订立合同的事实。严良苦于得不到该份合同，情急之下，采取撬门扭锁的手段，盗窃了该份合同，提交到法院。
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+ i  Q9 B- x+ F  {这个虚构的场景，引出了一个老生常谈的问题：在民事诉讼中，私自偷录的录音、视频，采取非法手段获得的证据，可以作为证据使用吗？
这个问题之所以争议至今，根本原因是牵涉到正义观。每个人内心深处都有不同的价值序列，当它们发生冲突时，优先保护谁？人与人之间的回答可能是大不相同的。因此博登海默（Edgar Bodenheimer）说：
8 n7 `, b- A: Y, O  T  `: X“正义有着一张普罗透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[1]
' f7 Y8 |. m2 b  l4 [私自偷录的证据可能侵犯他人某一方面的合法权益，但之所以要偷录，又正是因为想要保护自己另一方面的合法权益。同样都是合法权益，你选择哪个？当然，我们选择哪个不要紧，关键是法院选择哪个，这才直接关涉到所有人的权益。
对于这种证据的认定，我国司法界的观点也并非一成不变，而是存在一个演变过程。
首先是第一个阶段：故事的开篇。
4 d" O3 Z7 e8 \# R最高人民法院在1995年3月6日有一篇批复，名为《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（下称“95年《批复》”）。该批复认为：
“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
95年《批复》开启了民事领域非法证据排除的先河，自此进入了司法观点演变的第一个阶段。这个阶段的特征是用语明确、态度决绝，将以不合法手段取得的证据完全排除在外，且点名道姓地指出“私自录制的录音资料”不能作为证据使用。
但是，案件不同，情况也会截然不同。批复没有给法官留下自由裁量的空间，法官们在运用过程中无法具体问题具体分析。随着实践的深入，很多法院的判决也出现同案不同判的现象，很多法官开始怀疑其正当性。
6 n; i/ u. j# l. C% d接下来是第二个阶段：规则的确立。
: i% a8 C9 G8 n3 d" w* W/ g5 {考虑到在实践中很少有人会同意对方当事人录制其谈话，而如果将这些录音录像资料完全排除在证据之外，对于案情客观真实的发掘是极为不利的，因此，最高人民法院在2002年正式施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“02年《证据规定》”）中对此作出了新的解释。其中第六十八条规定：
“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
1 ^$ M/ x. ?8 h5 i02年《证据规定》虽然同样着力在证据取得的方式上，但非法证据的范围与 95年《批复》是不同的。
% V2 ?, U' a& o首先，在证据取得的手段上，95年《批复》的用语是“不合法”，意即任何违反法律规定取得的证据都不能采纳；而02年《证据规定》的用语是“违反法律禁止性规定”，意即违反法律一般性、倡导性规定的行为，虽然也属于“不合法”，但用这种方式取得的证据仍可以采信。
其次，在取证行为的后果上，95年《批复》并不关心，02年《证据规定》则明确了取证行为不能产生“侵害他人合法权益”的后果。一般情况下，私自录音的行为是在当面交谈中或通话中，这通常不会产生侵权后果，那么按照02年《证据规定》，这种私自录制的证据就不会存在合法性瑕疵。
- \5 P- f  f+ s3 k/ C相比较而言，02年《证据规定》比95年《批复》更具可操作性。因此有人认为该规定的出台，标志着民事领域非法证据排除规则的正式确立。[2]
, q( W+ \5 x% l- I$ b. F然后是第三个阶段：范围的限缩。
2015年2月4日正式颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法司法解释》）对非法证据问题也作出了规定。其中第一百零六条规定：
“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
  H6 P8 ]) n- B' [& X3 u相比02年《证据规定》，《民诉法司法解释》连用两个“严重”，限制适用范围的意思非常明显。从这里开始，要想把私自录制的证据作为非法证据予以排除，除法律明确规定之外，就必须满足“严重侵权”或“严重背俗”的要求。
公开场合的私自录音不会侵害他人合法权益，已经可以作为合法证据使用。但在有些场合下，为了取得实质正义的社会效果，似乎要容许适当侵害他人合法权益。取证行为可能同时受民法和民事诉讼法规制，但两方面的规制程度有区别：民法认为取证行为侵权，但民事诉讼法却要容忍这样的侵权。
有反对民事领域非法证据排除规则的学者举了个例子，案例类似于本文开篇的场景，并认为：
如果该证据被排除，意味着甲面临双重的不利后果，不仅劳动权益得不到保护，还可能受到对其违法取证行为的法律追究。如此，法律在该案中对于甲便无任何公正性可言，保护的却是企业主的侵权行为，起到的是对社会道德和法制观念的不良示范作用。而采纳该证据，则既可保护劳动者的合法权益，企业主一方也可通过适当 的法律途径追究某甲违法取证的侵权责任，对双方都是比较公平的。[3]
民事上的侵权并非必然要导致证据无效，应当让民法归民法，“凯撒归凯撒”。可能正是出于这种考虑，《民诉法司法解释》在02年《证据规定》的基础上再进一步，认为取证可以有限度地侵犯他人合法权益。
9 K! k5 G" h7 ~) F2 i最后是第四个阶段：限度的边界。
2020年5月1日，根据最高人民法院《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正后的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“新《证据规定》”）正式生效。新《证据规定》删除了02年《证据规定》的第六十八条，该条恰好就是上文中引用的确立非法证据排除规则的规定。
删除该条的主要原因是，《证据规定》修改的原则是与《民诉法司法解释》保持一致，而《民诉法司法解释》对同一问题作出了有所区别的规定。在我们前段时间推送的《最高法新规：证人作证规则的十大变化（附最新证人出庭作证申请书模板）》一文中提到，证人出庭作证规则的修改方向，也是直接指向了《民诉法司法解释》。
正本清源之后，《民诉法司法解释》遗留下来的问题也需要获得解答：为了取证，侵犯他人合法权益的边界在哪里？侵犯到什么程度，法院可以不采用该证据？
2015年，人民法院出版社《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》认为：
具体到偷录偷拍的证据是否能应定位为非法证据予以排除，需要根据具体情况具体分析，有以下几点需要考虑:（1）案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。如在公共场合的偷拍偷录行为的社会危害性一般来说就小于在个人领域诸如住宅中进行偷拍偷录的社会危害性。（2）偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。比如说当事人故意将偷拍偷录的照片视频发到网上，然后将网上的评论也作为支持其事实主张的证据，那么该照片或视频及其评论都不能被作为定案依据。（3）偷拍偷录手段和方式。比如用窃听器、望远镜全天候监控某人的住宅等。[4]
2020年，人民法院出版社《最高人民法院新民事证据规定理解与适用》认为：
在判断非法证据时应谨慎为之，以利益衡量原则为标准进行。即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。[5]
容易发现，2015年的司法观点局限在《民诉法司法解释》之中，而2020年的司法观点则在此基础之上又前进了一小步：开始确立“利益衡量”原则。
. l. J; M4 k) B: T( j在《民诉法司法解释》中，严重侵犯他人合法权益的证据不能采纳，但无法解决严重的边界问题。现在，“利益衡量”原则摒弃了单一向度的思维（侵权是否严重），开始同时考虑侵权严重程度、法益保护重要程度两个维度，并从中作出取舍。这就是限度的边界，也是司法界给出的答案。
司法观点的演变，从最开始的一律排除非法证据（第一阶段），到丰富非法证据的内涵（第二阶段），再到限缩非法证据的范围（第三阶段），最后回到法益权衡的思路（第四阶段）。司法界在艰难探索的同时，也给我们留下最后一个，也是最终极的一个问题：究竟什么才是正义？
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