三对夫妻旅游时玩换妻游戏，犯什么罪？

法外求知

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【案例】朱某（男）和牛某（女）是一对夫妻，两人结婚已经17年，他们都有正式工作，生活还算优越，唯一的儿子上大学后，没有共同爱好的两人冷淡无比。

朱某一个偶然的机会加入了某夫妻结伴旅游群，加入群里的都是中年男女，他们讨论的结伴旅行，顺便玩玩换配偶的游戏。
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朱某和牛某商量好一起玩一次，一起加入的还有40多岁的苟某（男）和杨某（女）、马某（男）和吕某（女）。
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三对夫妻三亚旅行3天，夜里相互发生性关系，玩得不亦乐乎。谁知道，公安机关的一次查房将6人都带到了派出所。
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三对夫妻的行为不属于卖淫、嫖娼
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《治安管理处罚法》第66条：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
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) j) l$ |; z7 u) {* _卖淫和嫖娼是相对的概念，其本质要求是以物质利益或者能够转化为物质利益的好处交换发生性关系的机会，卖淫的一方必须获得一定的物质利益，而嫖娼的一方必须支付或者转移财产给卖淫的一方。朱某和牛某、苟某和杨某、马某和吕某，他们以让他人与自己配偶发生性关系的机会来交换与对方发生性关系的机会。比如朱某与杨某发生性关系的前提条件是杨某必须同意苟某的与牛某发生性关系。机会成本并不能评价为金钱，所以在没有利益交换的情况下，难以认定6人的行为属于卖淫或者嫖娼。
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三对夫妻涉嫌聚众淫乱罪

刑法第301条：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
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刑法第301条的罪名是聚众淫乱罪，它是由流氓罪分化而来的，寻衅滋事罪也是由流氓罪分化的。从字面意思解释，聚众就是3人以上，淫乱就是满足自身性欲的一些行为，只限于身体淫乱活动，聚众观看淫秽物品的，不属于此处的淫乱活动。这3对夫妻为满足自己不耻的性欲，聚众发生性关系，其行为构成了聚众淫乱罪，法院对他们分别判处1年有期徒刑。

+ z' h) J+ Q1 Q- ?+ X但是6人均不认罪，他们认为在宾馆做这些事并没有侵害聚众淫乱罪的法益：公众对于性行为非公开化的秩序。因为他们的活动是秘密进行的，所以并不构成犯罪。
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7 ]' w2 O6 k# y6 b9 m, r) v结语
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刑法理论对于“聚众淫乱罪”有三种意见，一种认为只要多人约定发生性关系就够罪了，一种意见认为此罪必须让多人以上的不特定人或者多数人可能认知到的方式进行淫乱活动方可认定本罪，还有一种极端的意见认为本罪应当废除，因为每个人都有处分自己身体的权利，典型的代表是性学者李银河。
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. ]$ t" K; z8 ^: ?* l3 H3 G2010年4月7日，南京某大学副教授、53岁的马尧海“聚众淫乱罪”一案正式开庭审理。为了避免更多的负面效应，法院采取不公开审理。但闻声而来的旁听者和众多媒体人士还是把法庭外围个水泄不通。可见此事对社会引起的反响和关注度之高。

' p7 f! P1 K# i) L6 P6 o据有关媒体报道，涉嫌此案的22人当中，有4对是夫妻关系，其他均为男女性伴侣关系。目前，除了此案组织者马尧海因为家中老母病重而被保释之外，其余人员全部在押。

江苏卫视曾就此事采访了中国知名性学专家、社会学专家李银河女士，她的观点是：第一，“聚众淫乱”不应定罪，如果以罪论处，就属于公权力干涉私权利过度；第二，“换妻”是公民私权利，这里面没有受害人，应当受到保护，理由有三：双方自愿、场所隐私、成年。
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国家理性上并没有去制裁“换妻”，我们可以认为它合人情（情欲）、 合法（就因为目前的法理没有界定它是罪），但是我很难认同它合理。
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% X3 W2 a. i% I5 I4 H5 }“包二奶”同样不是违法行为，也属于人的隐私，而除了“包”与“被包”之当事人，哪个会站出来捍卫他们的私权利？
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7 P& w7 ^$ H( Z/ _% P6 d6 J& M2 c4 U7 `而“聚众淫乱”与“换妻”相比，性质又有不同。马尧海口口声声说“换妻无罪”，可涉案人员当中，除了4对夫妻，全部是可以随便乱来的性伴侣，如果目前的法理可以包容“换妻”，但是“聚众淫乱”恐怕是法律无法视而不见的。
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不要忘记：法律永远是一元的、刚性的，想去触礁的人，要有个心理准备：你可以为所欲为，但你也要准备好随时接受理性的审判。
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李银河在两会上提出的议案是：“聚众淫乱”不应以罪论处。
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