传播淫秽物品牟利罪关注辩点：“情节严重”的认定

法外求知

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本文主要是以网盘等网络储存方式传播淫秽物品时如何认定情节严重的讨论。
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1 f' ^! Q) E& ]7 o7 s0 U使用网络云盘进行传播时，所传播的视频图片容易数量一般容易较大，鉴于网络云盘的特点，两高发布了《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》。同时，江苏高院还发布了《关于办理利用网络存储空间贩卖、传播淫秽电子信息犯罪案件适用法律若干问题的座谈纪要》（下称《纪要》），其中规定，在追究刑事责任时，应当査明网络云盘内淫秽电子信息的数量，该数量应当作为法定刑幅度内的量刑酌定情节，一般不得作为认定“情节严重”、“情节特别严重”的依据。同时规定，“利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，实际被点击数、传播人数、违法所得的数量或者数额达到司法解释规定标准的5倍以上的，应当认定为‘情节严重’”。
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上述规定对于辩护律师进行是否为“情节严重”的辩护，是极为有利的，笔者认为，在现代信息科技下，我们不能仅仅局限于云存储、网盘等网络存储空间，其他网络储存方式也均有存储便利、高效、类型多样的特征，根据网络存储功能的特点，不能单纯根据数量进行认定，尤其是可能造成量刑明显不适当时，均可以依据上述规定就是否为“情节严重”进行综合认定。
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经典案例辅助：不能小觑个案对司法公正的影响。一个案件可能推动一个国家的法治进步，一个社会关注度高、有广泛影响性的案件，例如最高法、最高检的指导性案件、典型案件等，在具体办案中也更具有说服力，且根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，最高人民法院发布的指导性案例具有明显的约束性，即检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判。在传播淫秽物品牟利案主要依靠网络途径进行传播的普遍情况下，笔者认为，以下两则案例可重点学习参考。

案例1：快播案
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" l3 S" C7 X& d6 R6 v! H“快播案”是《人民法院报》评选的“2016年度十大案例”之一，同时也是《刑事审判参考》指导案例，快播案中涉案事实所对应的量刑结果，对辩护律师来说很有参考价值。
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根据：(2015)海刑初字第512号刑事判决书（“快播案”判决书），认定其中属于淫秽视频的文件为21251个，至2013年仅快播事业部即实现营业收入人民币143075083元，其中资讯快播营业收入人民币70463416元，占49.25%，第三方软件捆绑营业收入为人民币39481457元，占27.59%。“快播案”社会影响大、传播范围大，其第一被告人，也就是法定代表人王欣被判处有期徒刑三年六个月。
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案例2：江苏省高院发布的审判监督十大典型案例之二
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2021年12月15日，江苏省高院发布了审判监督十大典型案例，其中案例二，行为人犯贩卖淫秽物品牟利，涉案网络云盘内含有淫秽视频9256部，并从中牟利120元。一审判处有期徒刑十年，二审维持原判，再审改判有期徒刑二年二个月，江苏高院认为“行为人利用网络云盘贩卖淫秽视频，不应单纯考虑淫秽视频的数量，还应考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节，综合评估社会危害性，准确定罪量刑，确保罪责刑相适应”。