利用网络游戏为他人提供上下游戏分的法律定性

法外求知

涉赌案件辩护系列之一

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基本案情
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（2020）闽0725刑初88号
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. X0 u( f& M- I7 O% y2018年2月份左右，被告人许某成在政和县某某弄某号楼置办一网络工作室，在明知他人可能利用“91Ｙ”、“集结号”、“捕鱼乐多多”等网络游戏分用于赌博的情况下，先后雇佣胡某、林某、薛某等人在该工作室，并利用网络平台为他人提供上、下游戏分服务，从中非法获利205390元。
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1 a6 C- }) k: i  g裁判要旨
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一审法院认定，公诉机关提供的证据不能证实涉案的游戏平台属赌博网站，不能证实被告人许某成与游戏平台存在犯意联络，成为赌博网站代理并接受赌客的投注，该行为不宜以开设来牌罪认定，应予变更。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”的规定，被告人许某成明知他人实施赌博犯罪活动仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，其行为符合赌博罪构成要件，应当以赌博罪认定。另根据本案的犯罪性质、犯罪情节，对被告人许某成不宜以从犯认定。辩护人提出被告人有自首情节，全额退清违法所得，且认罪认罚，请求从轻的辩护意见，有事实与法律依据，本院予以采纳。公诉机关建议对被告人许某成在一年至一年六个月的量刑幅度内判处有期徒刑，并处罚金的量刑建议，本院予以采纳。
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评析意见
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随着信息网络技术的发展，网络开设来牌行为兴起，形成与传统开设来牌犯罪相对应的网络开设来牌犯罪。我国刑法没有规定网络开设来牌罪，根据刑事司法解释的规定和指导性案例确立的裁判规则，当前网络开设来牌犯罪主要有下述两种类型：其一，2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)和2010年08月31日《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》) 规定了以“建立赌博网站”为核心要素的开设来牌罪，这可称为“赌博网站型”开设来牌犯罪。其二，最高人民法院公布的第105号、第106号指导性案例明确，“以营利为目的，组建、控制微信群，设置赌博规则，以抢红包方式进行赌博的”构成开设来牌罪，这可称为“赌博微信群型”开设来牌犯罪。作为网络开设来牌犯罪载体的“赌博网站”和“赌博微信群”，由于行为人在建立之初即以营利为目的、以组织赌博为方式，并且设置了赌博规则，本质上与传统来牌并无二致。因此，建立“赌博网站”或“赌博微信群”属于典型的网络开设来牌行为。

, l  L$ n* e+ S( C利用网络游戏软件进行赌博活动，是近年来出现的网络赌博犯罪形式，属于非典型的网络涉赌行为。对该类通过提供上下游戏分进行资金结算服务案件的刑法适用，实践中存在几种观点，认为构成开设来牌罪、赌博罪、帮助信息网络犯罪活动罪。笔者结合本案事实，厘清该类犯罪的刑法认定逻辑。

一、根据行为人的主观明知内容和客观上提供资金结算服务的对象，确定其行为性质
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- Z5 h8 p; V5 x5 W0 b8 {" U1 D& Y《意见》第二条第（二）项规定，明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，认定为开设来牌罪的共犯。

《解释》第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
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, k+ E, S7 A$ V4 j$ O" S2020《跨境赌博犯罪意见》第三部分第（二）项规定，明知他人实施开设来牌犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设来牌罪的共犯论处。
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首先，若行为人主观明知他人实施的具体、确定犯罪，并提供资金结算帮助的，则成立共同犯罪，无帮助信息网络犯罪活动罪适用之虞。若行为人主观明知他人利用信息网络实施犯罪，并提供资金结算帮助的，除应当考虑支付结算金额20万元以上，还应考虑被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪、且已达到相应犯罪入罪条件，否则仍不成立帮助信息网络犯罪活动罪。

其次，根据提供资金结算服务的对象为赌客还是赌博网站，决定其构成开设来牌罪的共犯还是赌博罪的共犯。

二、判断网络游戏软件是否属于“赌博网站”
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根据《意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设来牌”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。认定网络开设来牌行为的前提在于是否存在赌博网站，若网络游戏软件属于“赌博网站”，则可直接适用该意见规定。
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2007年01月25日《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》第三点：规范网络游戏行业经营行为。要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。

. e$ w# {2 k0 o) K8 N《意见》第三条第三款规定，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

因此，判断游戏软件是否属于赌博网站的核心在于游戏软件本身是否存在资金兑换服务。本案中现有证据不能证实涉案的游戏平台本身存在资金兑换服务，是否属于赌博网站不能确定，不能证实被告人许某成与游戏平台存在犯意联络，成为赌博网站代理并接受赌客的投注，该行为不宜以开设来牌罪认定。
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" X/ a! z& o( v8 y三、为赌客上下分的行为是否构成赌博罪
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赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。若行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐而参加赌博、聚众赌博的，不成立赌博罪。《解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。这一规定同样适用于利用网络进行赌博的行为，在以少量彩头娱乐的某些网络棋牌、网络游戏等网站经营或参赌的行为亦不应认定为赌博犯罪行为。但是，如果行为人明知他人进行赌博犯罪活动，客观上又实施了抽头渔利的行为则应按犯罪论处。
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- w$ l- o0 M* ^0 [4 I（一）“聚众赌博”

聚众赌博一般是指组织、招引多人进行赌博，赌博人员相对固定，组织者从中抽头渔利。根据《解释》规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
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如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设来牌，符合聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。本案中被告人没有纠集、组织他人进行赌博，参赌人员系网络中的不特定人员，不符合聚众赌博的特征。

9 j" M: ~1 M: q( W: \4 R4 e（二）“赌博为业”
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/ m/ s; W* q2 B) S; f) U1 z( I9 p以赌博为业是指以赌博所得为主要生活来源或者挥霍来源,既包括没有正式职业、正当收入而以赌博为生者,也包括虽有正当职业、正当经济收入但以赌博所得为其生活或者挥霍的主要经济来源的人。本案被告人并不参与赌博，其主要经济来源也非赌博所得，不符合“以赌博为业”的条件。
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  t) N5 ?$ |5 F+ D8 C9 O* e2 V（三）赌博罪共犯
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《解释》第四条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。根据张明楷教授观点，在采取共犯从属性说时，只要证据表明客观上存在正犯符合构成要件且违法的事实，即使没有查明正犯者是谁以及是否抓获正犯者，也不影响共犯的认定。

; B# u/ I: G* h3 A6 f简而言之，行为人要成立赌博罪的共犯，只要有证据证明赌客存在符合赌博罪构成要件且违法的事实，即使没有查明赌客身份或抓获赌客，也能够认定为赌客提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的行为人构成赌博罪的共犯。反之，如果没有证据证明赌客利用该网络游戏网站赌博，也即赌客并未实施赌博犯罪活动，根据共犯从属性理论，为赌客提供直接帮助的行为人不能成立赌博罪的共同犯罪。
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本案中，无法证实涉案的游戏平台属于赌博网站，被告人许某成利用网络游戏平台为他人提供上、下游戏分服务的行为不能认定为聚众赌博或常业赌博，那么被告人是否构成赌博罪共犯呢？认定被告人构成赌博罪共犯的前提是存在赌博犯罪，也就是说正犯是赌博人员，帮助犯是提供上下游戏分的被告人，而帮助犯是依附于正犯的，如果正犯不构成犯罪，帮助犯则也不构成共同犯罪。若有证据证明赌客实施了赌博犯罪活动，即可依据《解释》认定被告人许某成明知他人实施赌博犯罪活动仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，以赌博罪的共犯论处。