单位这样解除劳动合同，违法！这些千万要注意

法外求知

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用人单位单方违法解除劳动合同
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0 y7 N/ O; f% s( g/ h$ R' w是常见的劳动争议案由
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: D( }8 E3 A; c. c9 r" K为避免此类争议

用人单位在用工实践中

" J; {& w- ]4 x$ j& z$ G  R应注意以下几种情形

( x7 X6 G/ E: l情形一
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解除劳动合同没有事实依据
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; n/ R' T% P7 t# @/ G1 e第一，用人单位据以解除劳动合同的事实依据不存在。
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用人单位恶意制造员工违纪的假象以解除劳动合同，也属于没有事实依据。比如，用人单位告知某员工可以休一个月的带薪假找新工作，该员工因此连续3天未出勤，用人单位立即以其旷工为由解除劳动合同，这也属于用人单位违法。

6 Z' S. R+ b, v8 G' F- b% S! m因为，旷工是劳动者在有过错的主观意识指导下实施的“无正当理由拒不出勤”的客观行为。这个案例中，用人单位存在恶意引导行为，故不能仅以劳动者缺勤的客观表现就认定有旷工事实。
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5 Z. x& r4 o9 i$ s% H: ]# {9 T. J第二，因规章制度对某些概念的定义模糊等原因，劳动关系双方对事实性质的理解存在歧义，可能造成违法解除劳动合同。

比如，某公司规章制度规定，员工在公众场合殴打他人，公司将解除劳动合同。如果一名员工在公众场合因为口角而用力拍了一下同事胳膊，公司认定这一行为属于“殴打他人”而解除劳动合同，就可能因其对“殴打”的定义没有信服力而构成违法解除劳动合同。

第三，用人单位没有证据证实员工存在可被解聘的事实。比如，某员工连续迟到5次，按规章制度应解除劳动合同，但人力资源管理部门没有及时固定证据，导致单位无法证明员工确实违反了规章制度。在此情形下用人单位解聘员工，就可能因无法举证被认定为违法。

情形二
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' V6 M3 Q# K# z错误适用法条或规章制度

第一，如果员工的确存在过错，但用人单位解除劳动合同适用的法律条款错误或适用的规章制度条款错误，都可能引起违法解除劳动合同的争议。
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3 _& t% ?) z; d, ]* Q  B6 |: C: h* M% h" g比如，员工不能胜任工作，应依据《劳动合同法》第四十条处理，但单位却以员工不能胜任工作属于严重违反规章制度为由解聘，即属于适用法律错误。
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再比如，用人单位解聘依据的是规章制度第十条，但解除劳动合同通知上写的却是依据第二十条，就属于依据的规章制度错误。但对于这种情况，要考虑员工是否确实存在严重过错，不能仅因一点形式瑕疵而否认单位解除劳动合同的合法性。

第二，如果规章制度的内容违法或严重不合情理、未经民主程序或未向员工公示或告知，用人单位根据这样的规章制度解除劳动合同，就会被认定为违法。
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比如，用人单位规定员工必须服从领导，否则辞退。但若员工面临危险作业的指令，可依法拒绝，单位因此解除劳动合同显然是违法的。
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6 R. n, I, m4 @' l还有一种情形是，员工有严重过错，公司解除劳动合同时却没有对应的规章制度可以适用，是否会构成违法呢？可以认为，即使没有规章制度，员工也应善意、诚信、充分地履行劳动合同，否则，单位可以合法解聘。
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但是，如确无规章制度，则单位只能在员工存在非常明显、严重的过错时，方可解除劳动合同。比如，用人单位对旷工的处理无规定，员工旷工一天，不好判断是否严重违纪；但若其连续旷工15天，一般来说，可认定为严重违纪。

情形三

' M& n5 Z* r  h违反法律强制性规定
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用人单位违反了法律的强制性规定而解除劳动合同，显然是违法的。比如，《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……”用人单位以不能胜任工作为由解除“三期”女员工劳动合同，就违反了上述强制性规定。
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情形四

解除程序违法
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这一违法解除行为主要表现为以下两种情形：
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未通知工会。根据法律规定，有工会的单位，与员工解除劳动合同应通知工会；未通知的，应在员工起诉前补正。对于无工会的单位，建议征求职工代表的意见。
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在员工无过错时，用人单位解除劳动合同未履行相应程序义务。根据《劳动合同法》第四十条规定，因员工患病或者非因工负伤在规定的医疗期满后解除劳动合同，用人单位要证明其不能从事原工作，由单位另行安排工作后也不能从事新工作；员工不能胜任工作的，用人单位要先培训或调整岗位，对仍不能胜任工作的，才能解除劳动合同；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位要先与员工协商，未能就变更劳动合同达成一致的，才能解除劳动合同。
8 }5 c3 H* T8 I4 C/ t劳动合同是劳动者与用人单位

2 X" ]% n/ i+ H. b5 O, ]& _  B确立劳动关系
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+ o; [$ [7 d+ f" \/ s( r, n) p明确双方权利和义务的协议
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那么，解除劳动合同

6 Q9 n% I. Q7 N; v  S/ f# Z2 B3 J要注意什么呢？
& f$ |! t) F" R# I: r
- T! X4 D8 E: e( ~+ [% A& r2 O用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

劳动者提前三十日

以书面形式通知用人单位
* v$ ~3 G( ?' t( R  U
8 l% w8 j  x; s% \可以解除劳动合同

9 y2 P; Z% e$ w  w. F劳动者在试用期内

提前三日通知用人单位
( I7 @1 {$ C: [$ ~# r
/ P. K; \1 G+ A可以解除劳动合同

$ r& ^0 K7 |' e4 I/ ?6 k9 [% v9 @6 \用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

01

未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
$ o& y- u6 V( ~- s. ~7 ]
02

- Y( x* T' S8 }未及时足额支付劳动报酬的；

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未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

  Z$ A( F+ ?, p, d$ X; O04
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& ]1 X$ e8 s- u9 b, N) U用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
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05

因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
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06

法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
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! H7 K- d5 `# L  i9 {7 u/ L用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
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9 f+ {, k" U; m7 y/ g5 t劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
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从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
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$ S3 N! x! ^. G  \在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
  K! m" F& u, g5 u, a! q! q
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6 ]5 X& S9 O3 d, h- I. k3 o4 m患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

04
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女职工在孕期、产期、哺乳期的；

05

+ v. I, Z+ a( A' D+ G/ }8 T( ~在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

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; ?3 o6 `) F, x. W( z" ~+ R, @6 P$ P# c
# A  }: S6 y  J, n/ i法律、行政法规规定的其他情形。

: i/ D# r& G' b& ~& {# ~2 G用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

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7 u9 w7 q2 ]. ]% X( e6 e有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

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  [9 B+ \8 `/ e9 h' d劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的；
9 L; z$ [8 o* g
02

: F5 j# H; P: ~: p' M用人单位依照《劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
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: k9 L7 F* I7 {6 `用人单位依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的；
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& ^# A' d2 C4 q6 o1 E: }% ]
$ y* f( m3 y! ~$ {& m: O6 j1 S1 s用人单位依照《劳动合同法》第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
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9 D2 u- O% p" \9 D( V
! m- r9 ?0 c' @8 ^3 e! G8 p除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

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依照《劳动合同法》第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
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法律、行政法规规定的其他情形。

5 h" C# I/ R! T" t) I$ x经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
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六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
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) J6 J9 ~. l0 F9 i; m9 D月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
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! V, Q* h+ s0 D6 T3 b+ X用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
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' w0 j* H. g0 s; a劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照《劳动合同法》有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
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