经济补偿金基数是否包括加班费？

法外求知

劳动合同解除、终止经济补偿金计算基数是否应当包含加班工资的问题，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》均未明确。因此，实践中也存在分歧，主要存在两种口径：

1、第一种意见较为传统，认为经济补偿金基数包括加班工资，主要依据为《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定，明确将“加班工资”列入工资总额内，公司应当按规定支付加班工资和加点工资，这也是现在多数地区裁判时适用的标准。
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2、另外一种意见则认为经济补偿金基数不包括加班费，持此观点的以上海为代表。上海市高院曾在2013年第1期《民事法律适用问答》中明确：“计算经济补偿金基数时不应将加班工资包含在内”，其审判精神在于，经济补偿金本身从性质上看，系劳动合同解除终止后为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数；而加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。

" b* {  s6 G# Q  R      当然，实务中有企业将本属固定劳动报酬故意拆分为最低工资和加班工资的情形，上海高院为此同时强调：如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。
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相关案例：
9 e" H" Z" @) e/ E4 j上海市高级人民法院 民事裁定书（2021）沪民申137号  
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2 d( P. z4 X" K! M6 W1 g- ?) u: o本院认为，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照我国《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而解除劳动合同的经济补偿，系用人单位解除劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，其应以劳动者的正常工作时间所获取的工资报酬为计算基数。由于加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。因此，二审法院在确定王丽明的赔偿金数额时未将其加班工资一并作为基数计算，并无不妥。王X主张二审法院认定其赔偿金数额错误的意见，本院不予采纳。同时，二审法院根据双方当事人劳动合同的约定以及所提供的出勤等证据依法确定的王丽明工作期间的加班工资数额，亦无不当。现王X根据其估算数额来主张二审法院认定其加班工资错误，无事实依据，本院亦难以采纳。此外，王X并未明确指明二审法院认定的基本事实缺乏证据证明或认定事实的主要证据未经质证的情况，且其对上述主张亦未有证据证明，故其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
# w5 A4 M9 z7 b' Y( [  M" Q8 g; w驳回王XX的再审申请。
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" h( }+ ^7 ?( Q& {; N裁判要旨：解除劳动合同的经济补偿，系用人单位解除劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，其应以劳动者的正常工作时间所获取的工资报酬为计算基数。由于加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。因此，二审法院在确定王丽明的赔偿金数额时未将其加班工资一并作为基数计算，并无不妥。
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