如何正确使用《劳动合同法》第38条被迫解除权？

法外求知 · 发表于 2024-11-12 06:56:27

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中国裁判文书网显示，截至目前，“未及时足额支付劳动报酬的”涉案文书共72949篇，“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”涉案文书共67759篇。

最近10年（2012年-2021年），相比过去的10年（2002年-2011年），这两类涉案文书分别增长了479倍和452倍。

数据背后，我们看到的是劳动者维权意识和维权能力的不断提升。

这其中有许多劳动者，对于《劳动合同法》第三十八条比较熟悉，尤其是第二款、第三款：

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

《劳动合同法》第四十六条规定依照第三十八条解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

这是我们常说的劳动者主动离职可以获得经济补偿金的情形之一。

但是对于第三十八条的实操，其实并没有太多可供学习参考的资料。

知道了法律依据，也有被迫解除通知书的模板，是直接给公司发快递吗？

这样一定能拿到经济补偿金吗？还有哪些需要考虑的问题？

这篇文章就是老曾为大家整理的被迫解除操作的避坑指南，通过五个步骤，教你如何正确的使用被迫解除维权，拿到经济补偿。

一
确认被迫解除理由充分

在《劳动合同法》全文中，并没有条款告诉我们什么是未及时足额支付劳动报酬？什么是未依法为劳动者缴纳社保？

如果解除理由最后被判定为不符合，那我们面临的结果是：劳动合同是真解除了，但是经济补偿金却拿不到。这是一个令人心碎的结局。

下面我讲解一下这部分关键的知识点，详细内容可查阅本文末尾两篇关联文章。

未及时足额支付劳动报酬中，“未及时”一般要欠薪1个月以上，并且明显是单位主观故意拖欠。那种次月15日发放上月工资的情况比比皆是，一般是很难被认定为“未及时”的。

未足额支付劳动报酬，这个“额”最好是每月固定工资，而不是含绩效、奖金、加班费部分，因为这部分公司有很大的解释空间。

关于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”一般包括从未缴纳社保、未足额缴纳社保、未及时缴纳社保三种情形，其中“从未缴纳社保”被认定为“未依法缴纳社保”的可能性最大。其他两种情形各地法院有不同的认定和判决，需要看地区情况。

另外还需要考虑一些特殊情况下地方的相关问题解答和会议纪要。

2022年4月28日，上海市高级人民法院联合上海市人力资源和社会保障局制定《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》，其中问题七涉及的就是本文探讨的问题：

对于因疫情或疫情防控措施影响导致停工停产或暂时生产经营困难的用人单位，特别是中小微企业，未及时足额支付劳动者劳动报酬或未依法缴纳社会保险费等引发劳动者解除劳动合同纠纷的，应注重通过和解、调解等方式，着力化解矛盾，促成双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同。劳动者坚持要求依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的相关规定解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，应坚持审慎处理的原则，一般不予支持。

二
确认被迫解除证据充分

在确认解除理由充分的情况下，准备好相关证据。
如果是“未及时足额支付劳动报酬”，除了常规劳动合同等证明劳动关系的证据外，需要有个税记录、银行工资发放记录、公司通知、沟通记录等能够证明未足额未及时发放的证据。

如果是“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，可以从社保系统查询的无缴纳记录的截图，或者从工资条中看是否有社保的个人扣款作为证据。

此处注意：如果入职时签订过《自行缴纳社保申请书》、《自愿放弃社保缴纳协议》，在部分地区会被判违反诚实信用原则，不支持经济补偿金诉求。

三
要求公司补发工资、补缴社保，相关部门投诉（非必要）

在部分省份，对于“单位未依法缴纳社保”被迫解除的认定，要求劳动者与公司进行过补缴沟通或社保投诉，公司仍拒不补缴的情况下，才会支持补偿金的诉求。

如果是“未及时足额支付劳动报酬”，则要求与公司有前期沟通记录或劳动监察投诉记录，因为需要给公司改正错误的机会。

这样的要求会让维权者直接陷入两难境地。

如果公司同意补缴社保，那以“未依法缴纳社保”被迫解的理由就不成立了。

同理，如果公司同意补发工资，或者公司在仲裁前进行欠薪补发，这样违法事实和解除理由已经不存在了，法院还能支持经济补偿金请求吗？

以上并非必要流程，需要结合所在地区情况，确定是否执行或跳过此步骤。

四
寄送解除劳动合同通知书

对于劳动者依据《劳动合同法》第三十八条被迫解除劳动合同，并没有提前30日通知用人单位的要求，而是可以随时提出。

如果公司“未依法缴纳社保”、“未及时足额支付劳动报酬”的违法情况都存在，在解除劳动合同通知书中，可以将这两个被迫解除理由都写上，更加稳妥。

打印被迫解除劳动合同通知书（关注公众号老曾说人力，回复“被迫解除”获取模板），签字，给公司发快递。

同时使用公司邮件、微信等工具进行多渠道送达，做到有备无患。

在寄快递时，务必注意在快递单和信封上写明：被迫解除劳动合同通知书，收件人可写公司法人（确实参与公司经营管理，见过本尊）、人力资源经理或总监，同时备注公司名称。

将被迫解除劳动合同通知书放入快递袋，进行录像或拍照，同时拍摄快递号等寄件信息，这个步骤是证明你放入的是“被迫解除劳动合同通知书”，同时对应了快递单号。

快递发出后，跟踪快递状态，如被签收，则下载保存电子签收底联。如果被拒收，保留被拒收的记录。

至于用哪家快递，有很多人建议使用邮政EMS，认为更加官方。老曾认为这个细节不重要，如果希望快点就选SF，不着急选其他几家也行。

五
提出仲裁申请

履行完被迫解除劳动合同书送达责任后（不论公司是否签收），就可以提起仲裁申请了。

准备好劳动合同、工资支付记录等证明劳动关系以及解除理由、通知书送达的相关证据后，到劳动合同履行地或公司注册地劳动仲裁委员会，提起劳动仲裁，申请经济补偿金。

关于如何填写仲裁申请书，老曾准备了一份模板供参考，可关注公众号老曾说人力，回复“仲裁申请”获取模板。

友情提醒：提出仲裁那一刻只是开始，到拿到补偿金，时间可长可短。

仲裁首先会主持单位与员工进行调解，调解不成，再开庭。

劳动争议是“一裁二审”（一裁终局案件除外），到法院起诉之前，必须经过仲裁流程。整套完整的流程下来，一般6个月至1年，长的2年、3年。

因此，从时间成本上，能够调解最好。只要你愿意，仲裁、一审、二审都有机会调解。

如果公司能够给到N或N+1的补偿金（欠薪另计，可再做一定让步），建议赶紧签调解书，以防公司反悔。

因为一套流程下来，公司给你的钱一分也不多（N倍补偿金），但是却拖了你很长时间。这样会让很多想维权的员工知难而退。

于公司而言，可能只是多了一些律师费和几十元诉讼费而已。

把本应该离职时给你的钱，成功拖到了一年多以后，还没有利息，违法成本实在太低。

这也是很多公司不愿意直接给钱，一直把官司打到二审的根本原因。

当然，如果公司给出的调解方案与你个人的合法诉求差异较大，咱们就坚持到底。

如果解除理由是“单位未依法缴纳社保”，你在打官司闲暇时还可以去社保局，公积金中心坐坐，“友好”地提出补缴诉求。

这样可能会让公司脑壳疼，当然也可能适得其反，激化矛盾，此招还请自行斟酌使用。

总而言之，以被迫解除劳动合同进行维权，是个技术活，其中细节繁多，又涉及地区差异。因此，在赔偿金额较大、有条件的情况下，建议咨询专业的劳动法律师，会更加稳妥。

当然，如果你想根据本文操作来进行自诉，也未尝不可。

因为有不少公司还是希望调解的，这种情况下，你往往连出庭的机会都没有。

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