解除已到法定退休年龄员工劳动关系需要支付经济补偿金.

法外求知

企业中有些员工已到法定退休年龄，有的已办理了退休手续，有的不符合办理退休的政策尚未办理，此时公司不愿意继续留用，想终止或解除劳动关系，这种情况下，企业需要支付经济补偿金吗？

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" D( ]% ^/ M: x2 X6 y- e法律依据

1）《劳动合同法》第四十四条第二款，有下列情形之一的,劳动合同终止:
7 D4 q: F' f  p! X4 I（二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
4 U  Y. r5 X: R! W2）《劳动合同法实施条例》第21条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
3）《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，情形中不包括第四十四条第二款。
4）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释〔2010〕12号第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
5）地方法规：
广东省劳动争议仲裁委员会于二00九年六月八日发布了《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》(粤劳仲函1号),该文件指导劳动仲裁委解决了两个问题:
, ]& n2 w* T" `用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同,可以不支付经济补偿金；
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$ L. G* U& n$ a. Q- ^8 L) Q劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者在其它用人单位提供劳动,与用人单位形成的是劳务关系。
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相关问题

1）退休年龄：
' Y! G/ I2 X9 j- U$ J3 C法定退休年龄是指1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，现在仍然有效的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）文件所规定的退休年龄：男性60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁。

《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》国办发[1999]10号文件，劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。
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除年龄条件外，各地方对退休的社保缴纳年限有不同要求，一般要求累计缴纳社保10年以上。因此能够享受退休待遇除达到年龄条件外，还需要满足社保和医保的缴纳年限要求。

# c) k& s4 J& l0 I; I/ U( o2）如何判断是干部还是工人？
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这是一个极为专业的细微领域问题，除了负责档案管理的HR，大部分人都不清楚。我就自己掌握的这部分知识给大家提供一点参考：

是干部还是工人，可以看社保系统中的基本信息，其中一个字段就是干部还是工人。

* y- ?- |5 e9 A; e+ _& i( i社保基本信息是社保HR维护的，如果维护错了怎么办？你可以去查自己的档案，档案中会有干部还是工人的信息，如果你能找到存档单位，可以让存档单位协助查看。

1 v$ \- L4 o! J2 o如果不方便查询档案，还可以通过学历自行判断。这里的学历指第一学历，所有统分统招的都属于干部，不论以前是中专、大专，只要国家分配了工作，一般就是干部身份。另外你是通过高考考上的大学，一般也是干部身份。但是第一学历如果是函授、夜大、自考获取的，一般是工人身份。
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& l( {! Q7 E3 Y+ L- e! k不同情形

针对以下两种不同情形，是否支付经济补偿金有不同的结果。
* p" q' U) [: a1）已办理完退休手续，开始依法享受基本养老保险待遇的情形；

) Z4 a4 N' P$ V+ w此情况下，根据《劳动合同法》第四十四条第二款，《劳动合同法实施条例》第21条，劳动合同自动终止。在《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金支付的情形中，没有第四十四第二款的情形，因此单位无需支付员工经济补偿金。
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; m3 P' R" G. l2 w+ _2）已到法定退休年龄而未依法享受基本养老保险待遇的情形；

7 f/ O# i) J0 n  T2 S. ~3 [+ Y  L未享受基本养老保险待遇一般是不符合工作地办理退休的条件，如外地职工女满40岁，男满50岁之后才开始在北京缴纳社保建立的社保户为临时账户，这种情况无法在北京办理退休手续，一般只能将社保转回户籍所在地办理。还有的是公司未依法缴纳社保，导致员工社保缴纳年限不足，无法办理退休手续。

已到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇继续用工是劳务关系还是劳动关系，决定了是否需要支付经济补偿金的问题，但是此问题在司法实践中并不统一。

最高人民法院：达到退休年龄未享受养老保险待遇仍属于劳动关系。
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' ?( T" U6 y+ V最高法院民一庭《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》(人民法院出版社2015年9月第2版，第115页-117页)【审判实务】中对此认为“已达到法定退休年龄，末开始依法享受基本养老保险待遇的人员，用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围“。

人社部：达到退休年龄后继续就业不属劳动关系。

人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字〔2016〕69号）中认为：《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。
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3 X' z# x1 L4 X. O! S笔者认为，做为实际的审判机构，各地法院参考最高人民法院的司法解释可能性应该更大，但是从实际的案例看，对于“达到法定退休年龄而未依法享受基本养老保险待遇”解除终止劳动合同是否需支付经济补偿金有不同判决结果。

- z1 Y2 R! Q+ k+ O6 X" g以“劳动者达到法定退休年龄而未依法享受基本养老保险待遇”为关键字在中国裁判文书网进行检索，共有3份判决书，2份未支持经济补偿金，1份支持了经济补偿金（新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院）。
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$ l+ K: |  H: l4 z: a) C% ?其中重庆市高级人民法院“（2016）渝民再135号”案例可谓一波三折，一审法院未支持经济补偿金请求，二审法院纠正一审错误支持了经济补偿金请求，单位申请高院重审纠正二审法院错误，最终未支持经济补偿金请求。
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个人建议

6 c1 W" a/ q2 O; e关于企业中已到法定退休年龄员工，个人建议按照以下流程处理：

1）提前了解当地退休政策，对于符合退休条件的及时协助办理退休手续、离职手续，如需返聘，签订聘用协议；
2） 对于不符合退休政策无法办理退休手续的员工，如北京地区建立的社保户为临时账户的，应及时告知员工无法在工作地办理退休的情况，办理终止劳动合同和离职手续，如需返聘，及时签订聘用协议并购买意外险等商业保险。
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