指使他人强奸别人，却误强奸了自己，是否构成犯罪？

法外求知

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某所高中校园内霸凌的现象很严重。
其中张某，是学校内一个女生社团的老大。平时骄横跋扈，经常欺负其他老实的女生。
# X) ^$ K6 C1 X- W3 h- \某一天，张某和同寝室的一个农村来的女生发生了矛盾，就怀恨在心。她在网上认识了一个流氓，打给对方1万元指使该流氓晚上偷偷潜入其寝室强奸该农村女生，并把该女生的照片给了对方。结果半夜的时候，该农村女生肚子痛去了校园诊所。
流氓半夜爬进寝室后，发现屋内就张某一个女生。于是，也没有看清脸，对张某实施了强奸。张某向公安机关报了案。
  A  M7 c& k6 j8 s这，就是一个犯罪嫌疑人把自己给强奸了的案子。当然，严格来说，是雇人把自己给错奸了。
9 _( e- ?5 U* E" c! a/ m. b那么，该如何处理呢？
我们总是吐槽司法考试时候的刑法案例太过于奇葩，但事实上，现实中发生的一些案件往往能突破司法考试出题老师的脑洞，一次又一次地让我们啧啧称奇。
作为办案人员，尤其是常年在基层从事“跑量”的重复办案工作，很容易形成思维定式。思考分析一些非典型案例，有助于我们发散思维，扩大知识面。同时，也为了对将来工作中可能出现的奇葩案件，做好能力准备。
在我们的办案实务中，像开头这样的“搞错了”型案件其实并不罕见。总结一下自己办过的案件，有这么几种：
( ^1 \( X) L' N1、打错了（故意伤害、寻衅滋事）：打架的时候，认错了人，把无关人员吃瓜的老王给打了，这是对象认识错误。照常定罪没问题。
& R0 K7 n* E5 N/ \6 i& j! J还有一种是想打老王，结果挥拳误伤了站在老王旁边看热闹的邻居，这是打击错误。一般也是照常定罪。
2、卖错了（贩卖毒品）：实际上不是毒品，但误以为是毒品卖给了对方。虽然不会造成后果，但根据相关司法解释，实践中认定贩卖毒品罪（未遂）的也不在少数。（链接：贩卖假毒品到底如何处理？）
& B) K, x8 `) j$ P1 X3、偷错了（盗窃罪）：本来想小偷小摸，没想到偷到了一个天价手表，数额特别巨大，十年以上有期徒刑。这是犯罪数额认识错误，实务中一般会酌情从轻处罚。
回到我们今天要说的这个强奸自己的案例，张某雇人强奸室友，结果流氓误把自己当成目标给强奸了。那么，显然流氓属于对象认识错误，构成强奸既遂，没有问题。
而张某指使流氓去强奸室友，流氓却强奸了自己，属于打击错误。按照司法考试立场法定符合说的观点，张某想要实施强奸犯罪，客观上也完成了强奸（虽然被强奸的是自己），那么就应该构成强奸罪既遂。
但实务中思考问题显然不能像司法考试这样简单。这样的一起案件，我们可以很容易预想到民众会提出的舆论争议：张某被强奸了还要判刑是不是有点过分？张某报了案，那么她到底是犯罪嫌疑人还是被害人？她是不是自首？
/ g2 u9 ~4 u$ J# Q' `! i6 d不妨设想一下，这个案件假如成为舆论热点之后，会出现的几种观点：
观点一：张某指使流氓强奸室友，但结果是流氓强奸室友未遂。那么张某应该构成强奸罪未遂。
观点二：张某虽然有强奸他人的主观恶性，但现在却变成了强奸的被害人，已经受到了惩罚，从人道主义和社会效果的角度考虑，不应该再追究刑事责任了。
/ `: w& G. h2 V9 b+ }/ H4 @1 f首先观点二，是应该被排除的。现代刑法中，从来就没有已经受到了惩罚就不用追究刑事责任这样的逻辑。况且，该案中，室友没被流氓强奸纯属运气，张某有主观故意，有客观行为，应该被追究刑事责任。
再看到底是既遂还是未遂。其实坦白来说，从实务办案效果的角度来看，给张某定一个强奸未遂加自首，减轻处罚的方案是比较妥当的。毕竟，强奸罪，可是一个起点三年有期徒刑的严重暴力犯罪。
这种观点也可以很容易地自圆其说，就是采取分阶段评价犯罪行为的方法。首先第一阶段，张某和流氓是强奸未遂的共同犯罪。第二阶段，流氓认错了人，张某对自己被强奸存在过失，但我国刑法没有过失强奸这一说，所以不应该再追究张某对于自己被强奸这一结果的责任了。所以，张某构成强奸未遂。
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