下药准备发生性关系，发现处于生理期，放弃也是强奸？

法外求知

如果在准备实施性侵犯的过程中，发现女生处于生理期，于是男生主动放弃实施性侵害，停止犯罪。此时，在法律上，该如何评价男生的行为呢？男生的行为还构成犯罪吗？是否也要被追究强奸罪的刑事责任？
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一、真实案例：案情介绍

+ v) A1 @/ |4 m: r0 L2 O' C2017年8月12日凌晨，被告人黄红波在昆山市玉山镇昆山歌城XXX号包厢与被害人郑某喝酒期间，将含有“Diclazepam”成分的“弥漫之夜”药剂下到被害人郑某酒中，致被害人郑某严重意识不清、身体失去自主能力，后被告人黄红波将被害人郑某带至昆山市玉山镇紫竹路台昆花园主题酒店X幢XXX房间欲与被害人郑某发生性关系，脱掉被害人内裤后发现被害人月经在身，于是主动放弃强奸。

6 c* J9 f2 {1 ]. e- H事后，女生报警，公安机关介入调查，将被告人带走调查，并以涉嫌强奸罪为由刑事立案，追究男生刑事责任。
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真实案例来源：昆山市人民法院
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& ]1 d) V' A& E; `' Y# Z二、焦点问题
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3 Q& P9 c6 T' w; F一把来说，浪子回头金不换。在男生准备实施性侵犯的过程中，发现女生正在生理期，不方便，于是就主动放弃性侵犯，停止犯罪。这样的行为，在法律上是如何评价的呢？还是犯罪吗？构成什么罪呢？还是强奸罪吗？

三、案例分析
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（一）下药性侵，就是强奸
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' |0 D: j( a  r根据法律规定，强奸罪指的就是男生采用暴力、胁迫或者其他手段，违背女生的意愿，强行与女生发生性关系，侵犯了女生性自主权的行为。法定刑是三年以上十年以下有期徒刑。因此，只要女生不同意，男生采用了暴力手段，强行与其发生性关系，则属于强奸。男生如果采用下药迷奸的方式，在女生处于不知反抗、不能反抗的昏迷状态，强行与女生发生性关系，违背女生的意愿，在法律上就评价为强奸，应当追究其刑事责任。
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（二）发现女生不方便，停止犯罪，是强奸吗？
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根据《刑法》第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”因此，如果在实施性侵犯过程中，由于犯罪分子意志意外的原因，导致他根本无法强行发生性关系，无法强奸得逞，则属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。
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那么，如果发现女生不方便，主动停止犯罪，是未遂吗？有很多观点都认为，发生性关系过程中，发现女生处于生理期而停止犯罪，就是由于意志以外的原因未能得逞的情况，应认定为犯罪未遂。

也有观点认为，男生在实施性侵犯过程中，发现女生不方便，就主动停止了犯罪，那么这就属于犯罪中止，应当承担更加轻微的刑事责任。
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7 O% z+ A: k, Y1 R. G四、小结
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: b8 L8 E3 a: L' O/ p+ g) }其实，只要着手实施了强奸行为，之后主动放弃或者被迫放弃，都是构成强奸罪的。例如，在本案中，男生已经着手犯罪了，已经下药将女生迷晕，还将女生带到宾馆房间，还脱了女生的衣服，此时就属于着手实施强奸行为了，强奸罪已经构成了。至于后来发现女生处于生理期，不方便，于是男生放弃强奸的行为，这应当认定为犯罪中止，更加合适，毕竟男生要是硬来的话，完全可以得逞的，不存在意志以外的因素，想要继续实施犯罪而不能得逞的因素。
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