员工被行政拘留10天不能上班算旷工吗？

法外求知

李刚系天津一投资公司员工，与公司订立了无固定期限的劳动合同，在公司担任投资经理职务。
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. M9 r' ^9 _  O; l7 d2 V# N! I2009年3月8日，李刚因违反治安管理相关规定，被公安机关处以行政拘留10天的处罚，3月18日下午李刚到公司工作，期间有7.5天的工作时间因被执行拘留而未到岗工作。

2009年6月30日，公司作出关于解除与李刚订立的劳动合同的通知，主要内容为：
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2009年3月8日至18日，李刚因违反《治安管理处罚法》被公安机关拘留10天，期间，扣除公休日有7.5天未出勤，公司认为该7.5天未能正常出勤，应属旷工行为。按照公司《考勤管理制度》，员工年度内旷工累计达到2天的，公司可根据情节严重程度予以辞退。现决定依法解除与之订立的劳动合同。

5 D7 @' T& I' l1 k3 C李刚于2010年6月10日申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系，仲裁委作出裁决，撤销公司解除劳动合同的通知，裁决双方继续履行劳动合同。

& D* c+ ~! O. M( K* ^公司不服，提起诉讼。
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一审法院：行政拘留期间没有到岗工作属旷工，公司解除劳动合同合法
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8 P# Q- ~  r0 u, v) Z' M; Z一审法院认为，关于行政拘留期间没有到岗是否属于旷工的认定。

对此法院认为，李刚在上述期间因违反行政法律的规定被行政机关行政拘留限制人身自由，其因此没有到岗工作，不能认为其理由正当，用人单位从企业管理角度认定其为旷工事实依据充分，进而依据《考勤管理制度》的规定认为该旷工行为严重违反用人单位规章制度，并与之解除劳动合同，具有事实及制度依据，且没有违反法律的规定。李刚主张用人单位违法解除劳动合同并要求继续履行劳动合同与事实不符，不予支持。
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: B( i$ x1 s- t( f: i关于用人单位2008版《考勤管理制度》的效力问题。

《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案涉及的2008年版《考勤管理制度》中规定的企业解除劳动合同条款是劳动纪律方面的事项，公司在修订时依法组织全体员工进行了讨论，对于该条款均无意见，虽然其后公布实施时没有按照总裁签署的意见组织员工再议，但制度已经民主程序是不争的事实，因此该制度的效力应予确认，用人单位适用制度解除劳动合同同样没有违反法律的规定。

关于李刚在审理中提出的其被执行拘留期间符合《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二十八条规定的暂时停止劳动合同履行问题。
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6 v0 K, I; r/ g: g对此，法院认为，该条款规定的系用人单位在对劳动者被限制人身自由结果不明的情况下所做的暂时规定，并不限制用人单位在事实清楚后采取管理措施，且李刚被采取的行政拘留处罚合法有效，其不存在被错误拘留的情形，因此不能适用该条款确定其拘留期间劳动合同状态为暂时停止履行。至于李刚在审理中先后提出的其拘留期间的病假说、事假说，均与事实不符，不予采信。

4 U, z: w' O4 H6 a6 U8 }% m最后，一审判决公司作出的与李刚解除劳动合同的决定合法有效，双方不再履行劳动合同。
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" ^7 L* N3 m6 q/ f' t李刚不服，提起上诉。

二审判决：李刚因违法行为被行政拘留未到岗工作，且未经正常请假程序，未到岗工作理由不正当，公司认定为旷工，具有事实依据

7 o- f' f1 U- V% d二审认为，关于公司解除同李刚的劳动关系是否合法的问题。本案公司以李刚严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，则审查用人单位的该行为是否合法，应当从三方面认定：劳动者是否存在严重违反公司规章制度的事实和行为、制度依据是否合法、解除程序是否合法。

关于李刚被行政拘留期间未能到岗是否属于旷工的问题，李刚对于被行政拘留期间7.5天未到岗上班这一事实并不持异议，但强调，自己因行政拘留期间受伤，此期间因病无法上班。对此，本院认为，李刚在上述期间因违反行政法律的规定被行政机关行政拘留，因此未到岗工作，且未经正常请假程序，故其未到岗工作理由不属正当，用人单位从企业管理角度认定其为旷工，具有事实依据。
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至于公司解除同李刚劳动关系的制度依据，本院认为，公司依据的《考勤管理制度》，其修改制定过程已经依法履行了民主程序，征求了职工意见，虽然部分员工对制度提出了不同意见，但不影响规章制度的颁布实施。因此，公司依据规章制度，认定李刚旷工事实已经符合规章制度中的解除条件，予以处理，应认定合法有效。
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故原审认定李刚主张用人单位违法解除劳动合同并要求继续履行劳动合同与事实不符，不予支持的处理意见并无不当，本院予以维持。

李刚仍不服，向高院申请再审称其在行政拘留前因伤就诊，7.5天未到岗工作系休病假。
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8 b% d; ]& [1 q/ A% h; ?" g. u) c高院裁定：李刚没有履行正常请假程序，亦未证明未到岗工作存在正当理由，公司认定旷工正确

! D# v; e# t3 t* z; p7 }) u% C高院经审查认为，关于公司与李刚解除劳动合同是否合法问题。
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首先，李刚于2009年3月8日被天津市公安局河北区分局行政拘留10天，于2009年3月18日下午回到公司工作，期间有7.5天未到岗工作；

3 q: p, g  o$ h% z1 ~9 g! I& c其次，该期间李刚没有履行正常请假程序，亦未证明未到岗工作存在正当理由，公司认定李刚旷工7.5天是正确的；
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& d1 J0 X( N1 u0 ~  j* x  A再次，公司的《考勤管理制度》规定“年度内员工累计旷工达到2天（即16小时）的，公司可根据情节严重程度予以辞退。”该制度系公司在2007年版本的基础上于2008年修订的，修订时公司依法组织全体员工进行了讨论，经过了民主程序，能够作为公司解除劳动合同的制度依据，原判决据此认定公司与李刚解除劳动合同合法是正确的，李刚主张解除劳动合同违法，要求继续履行劳动合同，缺乏事实和法律依据。
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高院裁定如下：驳回李刚的再审申请。