约炮”“醉酒”等“半推半就”式强奸的司法实践认定标准

法外求知

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“半推半就”是强奸罪中的一种出罪情形，这一说法来源于1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“《解答》”）。该《解答》认为“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的”，可以视为“半推半就”。如果属于“半推半就”，一般不宜按强奸罪处罚。
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然而，这个《解答》现在已经失效，那是不是意味着认定“半推半就”没有标准了呢？

其实不然。

强奸案中有时并不全是使用暴力或威胁等手段明显违背妇女意志，与妇女发生性关系，现实中对于“性”这种发生于私密关系、隐蔽场合的行为，并非总是泾渭分明，因此存在“半推半就”的情形。
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半推半就的前提是未使用明显的暴力、威胁手段，既包括发生在妇女未明显醉酒的情况下，也包括发生在“网聊”、“约炮”过程的陌生人、熟人之间。所谓“半推半就”，自然是既有“推”的表现，也有“就”的表现。到底是“推”多一点，还是“就”多一点，是司法实践中较难认定的问题。即使该《解答》已经失效，但实践中仍有案例在沿用该标准。
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9 H; Y+ H! X' j2 N: h. T2015年刑事审判参考指导案例第1061号孟某等强奸案，重新明确了“半推半就”的认定标准，具体来说，有以下三个方面：

4 k4 Z0 c; y/ S9 S1、案发时被害妇女的认知能力
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0 |$ [% Y+ y+ _$ ]1 A8 D( C2、案发时被害妇女的反抗能力

5 t2 u3 w0 Q1 I8 U/ |) P# T- n3、被害人未作明确意思表示的客观原因
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回过头再来看《解答》原来的认定标准，相比较而言，指导案例的标准又周密了一些。
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4 e, Y, z$ l# L' j（《解答》标准与指导案例标准对照）

那么，现在实践是如何认定的，通过几个案例来看。

01、与醉酒之人发生性关系的，认定为强奸。
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: V* K5 Y2 q# v9 m/ t5 v案号：（2016）青01刑申27号驳回申诉通知书、（2016）青01刑终116号二审刑事裁定书
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基本案情：2015年1月3日0时30分，被告人张海福在同村村民朱某某家中喝酒时趁朱某某妻子王某某醉酒上厕所之机，尾随王某某进入厕所，在厕所内将因醉酒无力反抗的王某某强行奸污。

在本案中，法院仍旧依据了失效《解答》的标准，作出认定。其理由在于：
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02、通过“陌陌”聊天认识后发生性关系的，属于半推半就，不构成强奸罪。
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/ \5 b, F( f6 i& ^" v. G案号：（2017）粤52刑终243号
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6 Z$ W" _: [& `2 R6 x基本案情：2017年1月下旬，被告人李浩杰通过手机软件“陌陌”与林某聊天认识，后两人经常通过“陌陌”聊天。同年2月3日，李浩杰与林某1第一次见面后，将林某1带至普宁市流沙南文竹南路后坛村“悦豪租房”，并登记住宿于310号房。当天22时许，李浩杰在该房内与林某发生了性关系，后李浩杰独自离开该房间。次日，林某1在其监护人陈松某的陪同下向公安机关报案。

法官从三个方面审查是否违背了妇女意志：
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被告人李浩杰未违背妇女意志，法院认定其无罪。

同样属于“半推半就”认定为无罪的案例还有（2017）晋04刑终28号：

可以看出，司法实践对于是否“违背妇女意志”这一本质要件的审查，多是从被害人角度进行，通过被害人三个时间节点的客观表现，推定是否违背其意志：
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  V8 M# Q6 C* `7 n1、案发前的认识过程、认识的时间长短、双方的关系（熟悉程度）是判断被害人对发生“性行为”认知能力的因素。比如，现在流行在各大交（yue）友（pao）平台上互相认识，这种发生于陌生人之间的强奸案，在妇女答应和被告人见面时，对即将要发生的性行为是有一定的心理预期的，只是这种心理预期随时可能发生变化，有可能只是因为对“性行为”方式的出现分歧，也有可能是因为对方“吃藕”（chou），因而不想发生性关系。
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8 M+ c- m$ [) p+ O2、案发时选取的地点、如何选点、被告人在性行为过程中的手段、被害人的受伤情况、呼救情况是判断被害人在“性行为”过程中的反抗能力的因素。正所谓，一切行为皆有迹可循，案发过程妇女的表现最能反映主观心态。比如在地点的选取上，选择酒店和选择咖啡店能明显区分看出双方的意图，却也不尽然；而选择小旅馆和选择车里判断上更难。再如妇女身上有无伤痕，衣物是否完好，过程中有无呼救，哪怕有一点答案是肯定的，对被告人而言都相当不利。
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3、案发后被害人有无报警、通过何人报警、报警的反映时间快慢是判断被害人在事后。这一点是为了解决那些先假意顺承以防止人身受到伤害的情况，或者为了区分事后翻脸不认人、意图敲诈勒索的情况。事后立刻报警与犹豫了两三天以后再报警，很大程度上会影响法官的心证。