从两例不起诉决定书谈谈涉黄色情服务的认定标准

法外求知

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在现实生活中，色情服务指向广泛，主要包括：性交、肛交、鸡奸（男性与男性之间的性行为）、口爆（口淫）、打飞机（手淫）、波推（胸推）、鸳鸯浴、SM（性虐恋）等。
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在当前司法实践中，上述种种行为，哪些属于刑法意义上的卖淫犯罪呢？ 针对不构成犯罪的行为，又该如何处理呢？

以下是两宗真实案件，文中人物已作处理。

: L( N/ @' @+ W7 n/ a第一宗案件，基本案情：
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被不起诉人S某，男性，1987年**月**日出生。

3 |5 p1 B* c9 `犯罪嫌疑人L某、J某某、F某某三人在**市***区***路合伙（L某出资六成、J某某三成、F某某一成）成立***酒店管理有限公司（**浴园），以洗澡、按摩、理疗为名，采取雇佣、容留等手段，纠集多人从事卖淫行为。
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( F& o5 u% x+ K  K8 u9 Y被不起诉人S某为浴园招募按摩小姐，并根据小票为按摩小姐结算当日工资。该浴园正常洗浴包括洗澡、搓背、按摩和足疗，价格为白天38元、晚上68元。提供色情服务的项目分按摩和理疗。按摩分泰式按摩即“胸推打飞机”168元、温式按摩“裸推打飞机”238元；理疗服务即性交服务根据不同项目及服务时间分208元、268元两种，在此基础上可以加钟，也就是208加208或者268加268。泰式按摩168元浴园抽60元、S某抽108元（S某将108元分给按摩小姐90元，S某自己得18元）；温式按摩238元浴园抽93元、S某抽145元（S某将这145元分给按摩小姐128元，S某自己得17元）。

检察院作不起诉处理：
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经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为**省***公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，具体理由如下：
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5 y! X( V: z% C% B2 |# n/ g在该案中，被不起诉人S某负责管理的按摩技师，提供的是以“手推”、“胸推”等异性色情按摩服务，并非提供实质性的性交服务。现有立法及司法解释均认为该异性色情按摩服务不属于刑法意义上的卖淫行为，且犯罪嫌疑人S某并不属于该洗浴中心雇佣人员，仅负责管理按摩技师并从按摩技师的服务收费中抽成获取报酬。现有证据证实犯罪嫌疑人S某构成组织卖淫罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对S某不起诉。
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第二宗案件，基本案情：

! Z4 i/ ?: P7 f0 Z+ N* X0 ~被不起诉人S某某，女，1960年**月**日出生。
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! u! x2 B# Q: H( z5 r6 ]' e* l市公安局移送审查起诉认定：

# T! ~" S( B' @5 r, S1、2020年*月*日、*月*日和*月*日，Z某某三次前往图木舒克市**宾馆，分别由该店7号按摩技师、8号按摩技师和2号按摩技师为其提供手淫共三次，后Z某某用微信向该店老板S某某支付200元；
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" a7 |5 t/ n: p& `& i, Y) _2、2020年*月*日，C某某前往**宾馆，由该店7号技师为其提供手淫方式的性服务一次，后C某某通过微信向7号技师支付50元，向S某某转账300元。*月*日，C某某将7号技师约至其家中，发生性交一次，后C某某通过微信向7号技师转账500元。*月*日C某某前往**宾馆，由7号技师为其提供手淫方式的性服务一次，后C某某向S某某支付200元现金；
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  ]  A" N/ Z& d* Q, }3、2020年*月*日，B某某前往**市**宾馆，由该店8号技师为其提供性交方式的性服务2次，事前B某某向该店老板娘S某某通过微信支付300元。2020年*月**日B某某前往**宾馆，向该店老板娘S某某通过微信支付300元后，与8号技师发生一次性交；

( j& G5 e" M4 N7 n0 ^2 _4、2020年**月**日J某某前往***市**宾馆，由该店2号按摩技师为其提供手淫一次，后J某某用微信向该店老板S某某付款200元。2020年**月**日J某某前往***市**宾馆，由该店2号按摩技师为其提供性交方式的性服务1次，后J某某用微信向2号技师支付500元。

检察院作不起诉处理：

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为****市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，理由如下：1、证实涉案宾馆提供手淫服务的证据不足。纵观本案现有证据，仅有五名嫖客和一名技师指正涉案场所提供手淫服务，而该五名嫖客和技师的言辞细节未能相互印证，且没有相互辨认对方。仅根据 该证据没有其他证据相互印证，不足以证实案件事实。同时本案的证人证言均为立案前的行政笔录；2、本案的关键是手淫是否构成刑法意义上的卖淫。根据最高人民法院《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，“进入式”的性行为应当认定为刑法意义上的卖淫，从列举的“肛交”、“口交”方式理解“进入式”，进入人体相对闭合的器官。而像“手淫”等相对于“开放式”应被排除在外。虽然公安部曾于2001年2月18日作出公复字（2001）4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性问题的批复》该批复将口淫、手淫、鸡奸等行为都认定属于卖淫嫖娼行为。但这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据。刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限，不宜由司法机关作出解释。司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则，不宜作扩大解释。刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为不宜入罪；3、证明涉案宾馆容留他人提供性交活动的证据不足。纵观本案现有证据，仅有证人B某某、J某某二人指正涉案宾馆内有提供性交易服务的卖淫活动，并没有其他证据相互印证，且该两份证据均为立案前的行政笔录。
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$ i4 n! H/ D) x# o综上所述，综合全案证据不足以证明被不起诉人S某某利用其经营的***市**宾馆实施容留卖淫的行为，本案不符合起诉条件，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定，决定对S某某不起诉。

这两宗案件带给我们的思考：

最高人民法院《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》的观点认为：关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界有一定的争议，司法实践中争议更大。认识相对一致的主要有：(1)对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。(2)男性也可以提供卖淫服务。随着社会的发展变迁，男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。将此现象理解为卖淫，已经得到了立法和司法的肯定。（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。
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2 A' c& P5 J( J  {. v% M争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。
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4 I1 U: B+ s2 O+ ?  O% p! }& V但是，司法实践中应当明确如下几点：

第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。
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第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。
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* r" k- R: F$ B$ w  X第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。

2 T% k) `6 c$ w$ }/ z第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。
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% p& J8 s( p( F3 p* D4 W3 K简而言之，在当前司法实践中，根据《理解与适用》的观点进行把握：
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* n1 n1 U% r, x5 S. F2 k进入式的性行为[包括：性交、肛交、鸡奸（男性与男性之间的性行为）、口爆（口淫）]，这些行为应当依法认定为刑法意义上的卖淫。
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: Y1 h, O' `3 u4 ~3 {非进入式而是接触式的色情服务[打飞机（手淫）、波推（胸推）、鸳鸯浴]，属于行政违法，应当予以行政处罚，对这些行为不宜入罪。

同时，必须指出的是：本文提到的两宗真实案件，检察院均认为手淫和胸推均不属于刑法意义上的卖淫行为，最终均获检察院作不起诉处理。但是，即使遇到同类案件，由于案情之间千差万别，所以不能以偏概全、也不能一叶障目。办案时，仍需理性客观地分析每一个细节，才能有针对性地找到对应的突破口。

( [3 r& r1 g# n; \3 ]" P4 d0 x附相关法律规定：
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《中华人民共和国刑法》
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第三百五十八条　【组织卖淫罪；强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚

第三百五十九条　【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。