“半推半就”的性行为能否认定强奸？

法外求知

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【案情】

赵某（男）与钱某（女）系情人，两人在感情存续期间常因感情问题分手争吵，但通常发生性关系后就和好如初。 2020 年底，赵某与钱某在争吵中将钱某貂皮大衣扯坏，两人分手后，钱某一直向赵某索赔，赵某均置之不理，钱某遂至赵某租房处讨说法，并将手伸进赵某口袋中要拿走赵某手机将自己的联系方式都删除，赵某见色起意将钱某扑倒欲行不轨，钱某表示两人已经分手不想再发生关系，赵某仍不停下，随后钱某未做任何表示，事后双方各自清理干净钱某仍索赔无果，赵某随后离开出租房，钱某在租房中等待一个小时之后报警。
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【分歧】

对于赵某的行为是否构成强奸，有以下两种不同意见：

; ~0 t9 X5 [/ b- L$ S第一种意见认为，赵某构成强奸罪。赵某在与钱某分手时，与钱某发生性关系，钱某明确拒绝赵某，赵某属于违背钱某的意志，符合强奸罪的构成要件。

第二种意见认为，赵某不构成强奸罪。钱某只在性行为开始时表示拒绝，实际行为开始后并未抗拒，从二人复杂的关系来看言语上的拒绝很难认定为真实的意思表示，所以不认为赵某构成强奸。
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+ E! X' z4 F" e. Y【管析】

笔者同意第二种意见，主要理由如下：

" k2 v! _. L0 j8 ^. \3 ~8 o+ w* R强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，笔者认为，在所有的强奸案中，妇女的意志是评判男性行为是否构成强奸的重要标准。本案中如何认定钱某的真实意志是最大的争议焦点，其可以通过钱某的年龄、智力、精神状况、案发环境、对自身可能遇到风险的预估和反应、是否做出明确意思表示、双方相熟程度、身体受伤状况、案发后的态度、以及有无报警、怎样报警等来进行分析判断。

第一，钱某作为一个智力正常的完全民事行为能力人，独自前往赵某租房中并且先将手伸入赵某口袋中，基于二人曾是情人的关系钱某应当明白这是一种相当暧昧的行为，极有可能引起赵某想与其发生性关系的意图，钱某主动将双方置身于封闭的出租房中，应当要预见到若赵某突起歹意实施不轨行为，即使违背钱某自身意志，钱某也将极难反抗，钱某主动放任这种危险的发生，对于后续发生性行为钱某的真实意志认定产生了很大的影响。

第二，对于钱某开始时的口头拒绝存在较大的争议。由于双方的过往情史，可以认为两人即使分手后也常处于暧昧关系中，双方吵架分手后通常发生性关系后就和好，在本案中，二人正是处于分手期间，钱某主动上门，虽口头做出拒绝行为，但由于汉语在某些暧昧语境中的不确定性，很难分辨钱某此时所做拒绝行为是 “赌气”行为或真实的拒绝意愿。
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  H9 a: a8 ^0 }# D第三，不论赵某是否想复制之前二人的相处模式从而与钱某发生性关系，强奸的认定关键的是钱某本人的态度，笔者认为，本案中最能反映钱某本身意志的是二人实际发生性行为时钱某的行为。根据案情，钱某在实际发生性行为时并未做出反抗，那么未做反抗的认定则是本案争议的焦点。赵某并未以暴力、胁迫或者其他手段致钱某不能反抗，不敢反抗，且钱某来势汹汹催款，可以看出钱某在双方关系中并不处于弱势地位，在发生性关系时，钱某可以做出挣扎反抗、呼救、逃跑等一系列自救行为，但钱某选择了不作为，在客观上笔者认为此时钱某的态度已经从不愿转变为自愿。在发生性关系赵某离去后，钱某并未及时离开或报警，反而先进行了索赔行为，在赵某离开后一小时才联系公安机关，这也不符正常强奸的逻辑。
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在进行性行为时，认定强奸是需要妇女一直持有拒绝意愿的，如果在发生性关系时妇女在某一个时刻出现了抗拒意愿就认定为强奸是显然不合理的，需要的是妇女出现抗拒意愿后仍然不能自由终止性行为才能认定为强奸。
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! H. [6 H" C: U$ E故在本案中钱某这种 “半推半就”式的性行为不宜认定为强奸。