代缴社保应认定为未依法缴纳社会保险

法外求知

【基本案情】
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: p# \# P2 z! @9 x+ t* t四川一家药业公司与员工建立劳动关系后，未以本公司名义为员工参加社会保险，却由另外一家公司代为员工缴纳社会保险费。后来员工以公司未依法缴纳社会保险费为由，申请仲裁要求解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。
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# C8 x, B: m5 v4 o  c仲裁委认为公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，裁决公司向劳动者支付被迫解除劳动合同的经济补偿，并且一裁终局。

公司不服，向中级人民法院申请撤销裁决。
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中院经审查认为，此类代缴社保的行为由于转移帐户，改变缴费主体，违反了《中华人民共和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，应认定为公司未依法缴纳社会保险，最终法院认定仲裁裁决公司支付经济补偿正确，驳回了公司撤销裁决的申请。

! S6 j3 B( l2 P以下是法院裁定书节选，供实务中参考。
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四川省德阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)川06民特121号

申请人：绵竹市政×老百姓大药房连锁有限公司。

法定代表人：彭××，总经理。

被申请人：吉×娟，女，汉族，生于1979年8月17日，住四川省绵竹市。

申请人绵竹市政×老百姓大药房连锁有限公司（以下简称“政×公司”）与被申请人吉×娟申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2017年12月11日立案后进行了审查。现已审查终结。

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! N# K+ @0 h* i一、关于吉×娟的仲裁请求应否支持
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# {1 w6 w  g3 _6 W本案中，吉×娟以政×公司未依法缴纳社会保险费为由，请求仲裁裁决解除劳动合同，支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿。

根据仲裁裁决查明的事实，2015年5月，吉×娟与政×公司建立劳动关系，政×公司为用人单位，而吉×娟的社会保险却由大西药店办理，虽然大西药店的经营者与政×公司的法定代表人为同一人，但二者毕竟属于不同的用人单位。此类代缴社保的行为由于转移帐户，改变缴费主体，违反了《中华人民共和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，应认定为政×公司未依法为吉×娟缴纳社会保险，故吉×娟可以解除劳动合同并主张经济补偿，其月工资为2700元，工作起始时间为2015年5月起至2017年5月24日止，其工作年限为两年，应支付2个月的工资，故其经济补偿应为5400元（2700元×2月）。仲裁裁决政×公司支付经济补偿5400元正确。
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! h! W- t: v& R1 ?......依照《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第四十七条第一项的规定，裁定如下：

驳回申请人绵竹市政×老百姓大药房连锁有限公司的申请。
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申请费400元，由申请人绵竹市政×老百姓大药房连锁有限公司负担。

5 F0 {: r& C. E审判长： 王　×
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审判员： 周　×

审判员： 张天×

; e! v' C0 z* J2 t二Ｏ一七年十二月二十二日
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+ t# ~$ b- K+ h( u! J书记员： 张　×
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【风险提示】

- \* t! P: t: F# b+ R* B/ N实务中很多公司基于各种原因，可能未以本公司名义为员工缴纳社会保险费，而是委托第三方公司以第三方公司名义为员工缴纳社保，从现行法律规定分析，这种代缴社保行为存在较大风险。
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9 Y  P! Q. Q; r3 {7 w2 r9 p- J4 D《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；代缴社保行为可能视为未依法缴纳社会保险费，劳动者如果以此为由解除劳动合同，用人单位存在支付经济补偿的法律风险。

7 g) G! c# R- u, b( s4 s( T$ H以其它公司名义缴纳社保算不算“未依法为劳动者缴纳社会保险费”？

6 C' G6 v" j7 C' `1 Q1 H依据《中华人民共和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，以第三方公司名义缴纳社保显然不符合法律规定，导致劳动关系和社会保险关系分离。
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司法实践中，已经有裁判机关明确规定这种缴纳社保行为违法。《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》第12条做出如下裁判意见：

12.用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位的名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法？若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同。用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金?

4 P2 n  S: }5 e" o: m% ]2 h; m不合法。用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费’的规定。若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。