已达退休年龄劳动者，受伤有工伤待遇辞退还有经济补偿

法外求知

引言：用工单位与“已达到退休年龄人员”间的劳动关系（注意不是劳动合同）是否终止？“已达到退休年龄人员”因工受伤时用工单位是否需要支付工伤保险待遇？这两个问题是劳动争议案件中的奇葩问题。

( t) d* `- X' e2 h; L0 d& J应网友要求，本文结合《劳动合同法》及其司法解释、《劳动合同法实施条例》《社会保险法》、人社部的观点以及最高法院和地方法院案例等对上述两个问题进行分析，观点供读者朋友参考。

, [6 q+ W* m0 P| 一、用工单位与“已达到法定退休年龄人员”间的劳动合同应当终止，司法实践中该没有争议。

《劳动合同法实施条例》第21条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
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* T( }$ T" C1 j人力资源社会保障部在对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复（人社建字〔2016〕69号）中称，我国现行退休年龄是企业职工男60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁，按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。

' M: c& }/ B+ H5 ^3 {由于《劳动合同法实施条例》第21条以及人社建字〔2016〕69号文已有明确规定，司法实践中，对于“已达到法定退休年龄人员”与用工单位间的劳动合同应当终止的观点，应该没有争议。

| 二、用工单位与“已达到法定退休年龄人员”间的劳动关系是否终止，司法实践中争议很大。

按照一般人的认知，当劳动合同终止后，劳动关系亦应随之终止。然而，这个问题，却实践中存在很大争议。
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第一种观点认为，劳动合同终止但劳动关系未必终止。主要理由包括：一是劳动合同与劳动关系并非同一概念，《劳动合同法实施条例》仅规定了“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，并未规定劳动关系亦随之终止；二是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（〔2020〕26号）第32条亦仅规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的应当按劳务关系处理，其中并未包含劳动者达到法定年龄这一情形；三是认为劳动者达到法定退休年龄后仍继续就业，如果不属劳动关系，就难以享受职业培训和鉴定补贴【详见人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复（人社建字〔2016〕69号）】。

其中，最具代表性的是《〈关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）〉几个重点问题的理解与适用》（《人民司法》2021年第7期，作者：郑学林  刘敏 于蒙 危浪平，作者单位：最高人民法院），该书作者认为，可将《劳动合同法实施条例》第21条的规定视为《劳动合同法》第44条第6项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，同时强调这并不意味着劳动关系必然自动终止。该观点认为，人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。
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1 a/ \( Y# _8 _" F! b/ l再如，山东高院在（2021）鲁民再43号民事裁定中认为，虽然《劳动合同法实施条例》第21条规定“达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。壳牌石油公司也据此向张志娥下达了终止劳动合同关系的通知。但《劳动合同法》第44条规定“有下列情形之一的劳动合同终止：……（二）劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；……”；《劳动法》第73条第1款规定“劳动者在下列情形下依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”。因此，《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》中关于达到退休年龄劳动合同终止的规定是基于一般情况下劳动者达到退休年龄且退休后可以享受基本养老保险。本案中对于张志娥的法定退休年龄，壳牌石油公司在签订劳动合同时是明知的，其与张志娥签订的劳动合同的终止时间也已超过了法定退休年龄；而《劳动合同法实施条例》虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，也未规定用人单位在享有终止劳动关系权利时无需支付经济补偿金；经济补偿金的支付与用人单位是否具有过错并无必然联系，对劳动者虽达到退休年龄但尚不能享受养老保险的，用人单位即使有权与其终止劳动关系，也应支付劳动者经济补偿金，以保障劳动者的及基本权益，因此，原审判决壳牌石油公司支付张志娥经济补偿金适用法律并无不当。
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) B  B; o. L+ K对于山东高院在（2021）鲁民再43号民事裁定中认定壳牌石油公司支付张志娥经济补偿金的理由，可归纳为：（1）用工单位根据《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》的规定终止与达到退休年龄劳动者间的劳动合同，前提必须是该劳动者退休后可以享受基本养老保险，如果劳动者未享受基本养老保险，用工单位不能根据上述规定终止劳动合同；（2）用工单位对于明知劳动者已达到法定退休年龄仍签订劳动合同，用人单位终止劳动合同且不予补偿有违诚信；（3）《劳动合同法实施条例》虽然赋予了用人单位对劳动关系的终止权，但法律并未规定用人单位在终止时无需支付经济补偿金；（4）为了保障劳动者的基本权益，对于虽已达到退休年龄但未享受养老保险的劳动者，用人单位即使有权与其终止劳动关系，也应支付劳动者经济补偿金。然而，本文并不认可山东高院的上述观点，理由如下：（1）用工单位在劳动者退休但未享受基本养老保险的情形下终止劳动合同，并未违反法律强制性规定，且山东高院在上述“（1）”中观点并无任何法律上的依据，仅系其单方的理解和说辞，亦与多数人的认知不符；（2）法律并未规定用工单位明知劳动者已达到法定退休年龄仍签订劳动合同后又终止的，用工单位必须给予劳动者经济补偿；（3）《劳动合同法实施条例》赋予用人单位对达到法定退休年龄劳动者终止劳动关系的权利，同时，法律并未规定用人单位在终止时必须支付经济补偿金；（4）法律并未规定，为了“保障劳动者的基本权益”，用工单位在终止达到退休年龄但未享受养老保险的劳动者劳动关系，必须支付劳动者经济补偿金。因此，本文认为，山东高院在本案中的裁定属适用法律错误，或者说根本没有法律依据，其以这种没有法律依据、正说反说皆可且完全不能令人信服的纯说理作为裁判依据，实在令人失望。
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众所周知，在劳动争议案件中，我国法律对劳动者的保护已经十分周全，而对企业的保护相对较少。本文仅从法律角度出发客观评价法院裁判，只希望法院的裁判依据充分、理能服人、令人信服，故无论评价本身是否正确，均不代表无视劳动者或者企业的利益。（对山东高院这份裁定的更多反驳意见，详见本文第四部分）

第二种观点认为，达到法定退休年龄，即使未享受养老保险待遇，劳动关系也应随劳动合同一并终止。

根据人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字〔2019〕37号）中的观点，《劳动合同法实施条例》第21条之所以规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，主要考虑是：此年龄的劳动者已不具备建立劳动关系的条件，加之，有的是用人单位虽然依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限不能享受基本养老保险待遇，如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销，这对用人单位有失公平。人社部在该答复中进一步阐述称，“我部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。”

5 n) d: T9 @. p! g  p  g根据该答复，人社部要表达的意思是“已达到法定退休年龄的劳动者”不再具备建立劳动关系的条件，与用工单位之间不存在劳动关系。遗憾的是，人社部在答复中的表述过于委婉。

这种观点由以广东高院（2018）粤民再100号民事判决最具代表性，广东高院在该案中认为，已达法定退休年龄继续在原单位就业，无论其是否享受基本养老保险待遇，与用人单位的用工关系应按劳务关系处理，而不是按劳动关系处理。具体理由包括：

2 y( v, }0 k6 N  o5 n6 ^（1）劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。
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（2）《劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据该规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。

（3）从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。

再如，（2021）京民申1859号案中，再审申请人邵某英认为其虽已达到法定退休年龄但同心园中心未依法为其缴纳社会保险，同心园中心终止劳动关系违法，北京高院认为，同心园中心在邵某英达到法定退休年龄后与其终止劳动关系，并不属于法律规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿金的情形，一、二审所作处理并无不当。北京高院在事实上认可了本案情形下用工单位解除劳动关系以及不予补偿的合法性。
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本文认为，《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，根据该规定，用工单位与劳动者是否存在“用工”关系，是判断二者是否存在劳动关系的前提。仅有劳动合同而无用工关系，则不存在劳动关系；相反，没有签订书面劳动合同但存在用工关系时，大概率存在劳动关系。当双方存在用工关系的情况下，可依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等相关规定，对双方是否存在劳动关系进行认定。当劳动者达到法定退休年龄后继续参加工作，如果符合劳动关系特征，不应轻易否认两者之间存在劳动关系。

此外，还应注意《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条的规定，根据该规定，已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，即使与用工单位存在实际用工，亦只能按劳务关系处理。

$ A7 i7 b# @. D) F2 J5 I《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）亦规定：用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。

| 三、“已达到法定退休年龄人员”因工伤亡，用工单位是否应当支付工伤保险待遇？

* C; ?% P3 o! O/ W《社会保险法》第41条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
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+ m; b. G$ C; e- C7 u根据该规定，用工单位为因工伤亡的已达到法定退休年龄的劳动者支付工伤保险待遇须具备两个条件，一是两者存在劳动关系，二是用工单位未依法为其缴纳工伤保险费。未依法缴纳工伤保险费容易理解，二者是否存在劳动关系的问题前文已述，不再累述。符合上述条件时，用工单位如无法定免除情形，应当支付社会保险待遇。
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实践中，需要特别注意《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发［2016］29号）第2条的规定，即“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
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( `# ^2 ~3 W5 O; e- m; v人社部发［2016］29号文的这条规定既非法律、行政法规，亦非司法解释，但是，司法实践中都在适用。根据该条规定，已达到法定退休年龄人员因工伤亡时，既不要求劳动者与用工单位必须签订有劳动合同，亦无需考虑二者之间是否存在劳动关系；只要劳动者未办理退休手续，或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，用人单位就应当承担工伤保险责任。
| 四、用工单位可随时终止与达到法定退休年龄的劳动者间的劳动关系，且无需支付经济补偿金。

, R7 S1 Q5 b) U2 y《劳动合同法》第46条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的7种情形，分别是：（1）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（2）用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（3）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（4）用人单位依照本法第41条第1款规定解除劳动合同的；（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（6）依照本法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的；（7）法律、行政法规规定的其他情形。”根据上述规定，达到法定退休年龄终止劳动关系并不适用该条规定，且法律、行政法规、司法解释对达到法定退休年龄终止劳动关系的情形亦无其他不同规定。因此，用工单位可随时终止与达到法定退休年龄的劳动者间的劳动关系，且无需支付经济补偿金。
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* e; o3 J% M3 m; |* b比如，江苏高院在（2018）苏民申5600号民事裁定中认为，《劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，据此，再审申请人赵长翠在达到企业职工法定退休年龄后，与扬工机械公司的劳动合同依法自动终止。赵长翠退休后在扬工机械公司继续工作，与扬工机械公司之间形成特殊劳动关系，扬工机械公司可以随时解除双方劳动关系且无需支付经济补偿金。故被申请人扬工机械公司在赵长翠达到退休年龄后书面通知其终止双方的劳动合同，不违反法律规定，亦不应支付经济补偿金，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定的不得解除劳动合同的情形。赵长翠申请再审认为扬工机械公司属于违法解除劳动合同并应支付经济赔偿金，无事实和法律依据。

4 C1 L# R! G9 ?& o4 m+ J再如，四川高院在（2018）川民申4101号民事裁定中认为，根据国发[1978]104号第1条、劳社部发〔1999〕8号第1条以及劳社厅函［2001］125号的规定，国家法定的企业职工退休年龄是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年龄满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁，《劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案中，李某于2017年5月11日年满50周岁，已达到法定退休年龄。甲公司于2017年6月8日作出《通知》载明“产业园项目环境维护员李某2017年5月11日年满50岁，且劳动合同到期。公司决定将不与李某建立劳务关系。现通知李某于2017年6月12日前办理离职手续，若逾期未办理，由此带来的法律后果将由李某自行负担。”据此证明，甲公司终止劳动合同，系因李某到法定退休年龄。虽然双方的劳动合同期满之日也是李某到达法定退休年龄之日，但甲公司依据法律法规的规定终止双方劳动合同，不属于法定的支付解除劳动合同经济补偿金的情形。因此，二审判决适用法律并无不当，李某再审申请理由不能成立。  

不仅如此，北京高院在（2021）京民申1859号民事裁定中也认为，同心园中心在邵某英达到法定退休年龄后与其终止劳动关系，并不属于法律规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿金的情形。邵某英提供的证据不足以证明同心园中心同意向其支付相应的经济补偿金，一、二审所作处理并无不当。综上，邵某英的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，本院不予支持。
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' `6 b4 [. y. e9 N9 `+ d' |江苏高院、四川高院以及北京高院在上述各自裁判中的观点，均与山东高院在（2021）鲁民再43号民事裁定中的观点相反，本文对山东高院的观点并不认可，且理由已述。本文观点与江苏高院、四川高院以及北京高院在上述各自裁判中的观点一致，即用工单位可随时终止与达到法定退休年龄的劳动者间的劳动关系，且无需支付经济补偿金。

| 结语：

$ j4 m4 c& ^2 R3 O鉴于已达到法定退休年龄但未办理退休手续或者未依法享养老保险待遇的人员存在极高的用工风险，建议用工单位及时为此类员工办理退休手续，并按照《社会保险法》第16条及其他相关规定，缴足社保、促成其依法享养老保险待遇后再录用。用工单位如果无法为其办理退休手续并促成其依法享养老保险待遇，就应竭力提高劳动保护的能力和条件（包括但不限于上下班途中的保护），彻底杜绝因工伤亡事件发生。用工单位如果以上均做不到却仍坚持录用此类劳动者，就应当充分做好支付工伤保险待遇的各项准备。