在KTV与陪侍女实施淫乱活动，是嫖娼还是聚众淫乱罪？

法外求知

聚众淫乱罪，是指聚集众人进行集体淫乱活动的行为，具体而言，是指纠集三人以上(不论男女)群奸群宿或者进行其他淫乱活动。就聚众淫乱罪的犯罪构成要件而言：
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1. 聚众淫乱罪侵犯的客体是社会公共秩序和社会风化。男女多人自愿在一起性交或者进行性变态的行为，严重败坏了社会风气，是一种蔑视社会道德、伤风败俗的犯罪行为。客观方面表现为聚众进行淫乱活动的行为。
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2. 聚众淫乱罪在主观方面表现为直接故意，不仅明知自己的行为会破坏公共秩序，并且通过破坏公共秩序来获得某种精神上的满足。

今天小编分享的一起聚众淫乱案，控辩双方争议较大，主要集中在陪侍女是否具有聚众淫乱的主观故意是否影响聚众淫乱罪的成立。
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$ y- D* v7 d9 A, w  V有的观点认为：嫖娼者虽然是是通过破坏公共秩序的行为来寻求下流无耻的精神刺激的，但卖淫女主要目的是为了赚钱营利并不是为了寻求刺激，而本罪的特点是这么多人聚集在一起共同乱交、滥交。嫌疑人通过给付金钱的方式招嫖二名女性提供性交的服务，与聚众淫乱罪的特点还是不同的。

而本案中，法院认为：“至于陪侍女是否具有聚众淫乱的故意，不影响聚众淫乱罪的成立，只要陪侍女参与了聚众淫乱活动，就应当计算在聚众的人数中。”
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那么，你怎么看呢？
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张某聚众淫乱一审刑事判决书
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: ^* |1 R7 c+ Y# U+ s0 _4 ~【文书情况】
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' i, S3 i3 R9 w  Z审理法院：郎溪县人民法院
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案号：（2019）皖1821刑初96号

( y8 b6 S# K0 z; w  K案由：聚众淫乱罪
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4 X) M! R/ x' _5 Y裁判日期：2019年07月24日
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2 J% Y* b% y6 ~; ]2 O3 W; b" x合议庭：审判长黄明琪、审判员许勤思、人民陪审员陈礼钧、书记员周路

! c% X: E% `( E, b0 z【控辩双方基本情况】

# p/ C: @- U: a7 G1 U公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。

被告人张某，男，1990年7月31日出生，汉族，安徽省郎溪县人，初中文化，务工，住郎溪县。因犯聚众斗殴罪于2015年7月13日被南京市高淳区法院判处有期徒刑一年九个月，2016年10月24日刑满释放，因殴打他人于2017年12月6日被郎溪县公安局行政拘留五日，因涉嫌犯聚众淫乱罪于2019年1月7日被郎溪县公安局刑事拘留，2019年1月17日因郎溪县人民检察院不批准逮捕被释放，2019年1月25日经郎溪县人民检察院复议决定批准逮捕，2019年3月19日由郎溪县公安局执行逮捕，现羁押于郎溪县看守所。

【审理程序情况】

0 y. O# X/ C- c# m3 @郎溪县人民检察院以郎检刑诉[2019]100号起诉书指控被告人张某犯聚众淫乱罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2019年7月10日不公开开庭进行了审理。郎溪县人民检察院指派检察员朱传林出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。

7 I& e: o" r& g【控辩双方意见】
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郎溪县人民检察院指控：2018年12月28日20时许，被告人张某邀潘某在建平镇朗庭国际KTV815包厢唱歌，张某为寻求刺激，将一千元现金扔在茶几上，要求包厢陪侍人员梁某、孙某放开玩，并让两人扒潘某裤子。梁某、孙某随后将潘某的裤子扒下，当着张某的面为潘某手淫，张某在一旁观看并用手机拍摄视频。之后，潘某将梁某的上衣脱掉，用嘴亲其胸部。张某看到潘某玩的比较开放，就对孙某说“再给你一千块钱，你给我搞一伙”。孙某说“好”。张某将孙某带到包厢内的卫生间，与孙某发生了性关系，并让孙某为其口交，同时用手机拍了视频。然后，张某让梁某脱掉上衣露出乳房与其跳舞。临走时，潘某扒下梁某的上衣，吮吸其乳房。
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公诉机关认为，被告人张某公然藐视国家法纪和社会公德，邀潘某到娱乐会所找两名陪侍女在包厢进行淫乱活动，其行为已构成聚众淫乱罪。张某在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，请依法判处。
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% a& a1 d( r, _& I4 Z本院查明的事实与公诉机关指控的一致。
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另查明，2019年12月29日9时许，张某通过电话报警，称其在朗庭国际KTV唱歌后钱对不上了。公安机关对张某进行调查询问时，张某如实供述了与潘某在朗庭国际KTV包厢内唱歌并与包厢内服务员发生手淫、口淫等行为。因被告人张某涉嫌犯聚众淫乱罪，郎溪县公安局于2019年1月7日对其刑事拘留，2019年1月17日因郎溪县人民检察院不批准逮捕被释放，2019年2月1日，郎溪县公安局将其列为网上逃犯进行追逃，2019年3月19日8时，被告人张某主动到公安机关投案。
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: h* b( v7 K' o5 m8 `8 r上述事实，有被告人张某的人口基本信息，视听资料，证实潘某梁某孙某程某的证言，被告人张某的供述与辩解，行政拘留决定书、刑事判决书、释放通知书，到案经过等证据予以证实，足以认定。
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' J' L3 [5 {9 @) \: V& I被告人张某对起诉书指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。

辩护人提出以下辩护意见：被告人张某没有聚众淫乱的主观故意，没有破坏公共秩序的想法，起诉书认定的事实不能说明被告人涉嫌聚众淫乱罪，被告人的行为属于嫖娼；被告人选择去朗庭KTV是因为那里的小姐比较玩的开，但是具体小姐会提供什么样的服务，被告人自己不清楚孙某、梁某提供性服务都是基于金钱交易，被告人并不是召集、唆使、首倡聚众淫乱活动的人，不应将其认定为聚众淫乱行为的首要分子孙某、梁某与张某、潘某之前并不认识，她们提供性服务是为了获利，不具备聚众淫乱的主观目的，且卖淫女存在为不特定多数人提供服务的情况，不应当孙某、梁某二人计算在聚众淫乱的人数中；被告人张某在厕所内与小姐发生性关系，其行为没有对公共秩序产生恶劣的影响。希望法庭查明事实，对被告人张某做出公平公正的判决。
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【法院认定情况】
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本院认为，被告人张某公然藐视国家法纪和社会公德，邀朋友到娱乐会所并找两名陪侍女在包厢内进行淫乱活动，其行为已构成聚众淫乱罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
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3 }+ A4 }8 S* w2 j* O被告人张某因身上的钱对不上向公安机关报警，并如实供述了公安机关未掌握的其聚众淫乱的犯罪事实，在公安机关将其列为逃犯后，其主动到公安机关投案，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。

关于辩护人提出张某的行为不构成聚众淫乱罪的辩护意见，经查，被告人张某邀朋潘某到朗庭国际KTV唱歌，并通过微信联孙某预定了包厢。两人到朗庭国际KTV后，张某说需要小妹，与潘某各自挑选了陪侍女进入包厢（张某挑选孙某）。在包厢内，张某用钞票刺激陪侍女，并提议两名陪侍女扒潘某的裤子，两名陪侍女潘某的裤子扒掉后，当着张某的面潘某手淫，之后，张某潘某在陪侍女乳房裸露的情况下与陪侍女跳舞，并分别在包厢内吮吸陪侍女的乳房。张某将上述过程用手机拍摄了视频。上述行为证实被告人张某聚集多人到娱乐场所包厢内实施淫乱活动，其行为符合聚众淫乱罪的犯罪构成。至于陪侍女是否具有聚众淫乱的故意，不影响聚众淫乱罪的成立，只要陪侍女参与了聚众淫乱活动，就应当计算在聚众的人数中。张某开始的意图是嫖娼，但其在朗庭国际包厢内实施聚众淫乱的行为，其嫖娼的性质已经发生转化。被告人张某的行为违反社会公共秩序和社会公德，败坏社会风气，其行为已构成聚众淫乱罪。辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人张某被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内重新犯罪，根据其犯罪情节和危害后果，尚不需要判处有期徒刑刑罚，故不构成累犯，但应酌情从重处罚。综上所述，根据被告人张某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零一条第一款、第六十七条之规定，判决如下：
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被告人张某犯聚众淫乱罪，判处拘役五个月。
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