男子放弃强奸对其实施猥亵行为，应如何定性

法外求知

齐某和牛某通过社交软件相识，很快两人相约见面，齐某想与牛某发生性关系，但因牛某是“处女”，齐某为了不伤害牛某，对其实施了猥亵行为。
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1 r( q4 V5 J  g" |6 J6 W* D! U4 ?案情回顾
2016 年 1 月，齐某通过“陌陌” 聊天软件与牛某认识，经过一段时间的相处，两人聊得很是投机。某天夜晚，齐某请牛某吃饭，牛某应邀赴约，饭桌上两人喝了点酒，饭后齐某想与牛某发生性关系，遂将牛某骗至宾馆欲实施奸淫。

期间因牛某反抗，并威胁齐某 ：“你今晚如果强奸了我，我就死给你看。”齐某问牛某 ：“你是不是第一次？”牛某未作答。齐某认为牛某是处女，如果自己强奸了牛某会害了她，遂不顾牛某的反抗，对牛某的“私密部位”实施猥亵行为，但始终并未与牛某发生性关系。
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) E& B6 x6 ~+ p( v$ e! B, x/ ~对于齐某的犯罪行为应当如何定性，主要存有五种不同意见。
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第一种意见认为，齐某的行为构成强奸罪（未遂）本案中，齐某的行为始终只有一个犯罪目的，就是满足个人的性欲。犯罪过程中齐某针对的是同一个犯罪对象，且在同一时段、同一地点连续地实施了两个相对独立的犯罪行为，系想象竞合犯，应择一重进行处罚。期间齐某虽然放弃了强奸行为，但继续对牛某实施强制猥亵行为，不符合犯罪中止的特征，应以强奸未遂来处理。
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第二种意见认为，齐某的行为构成强制猥亵妇女（既遂）。从主观角度上看，齐某主观上只有一个概括的故意，即满足自己的性欲；从犯罪结果上看，齐某因害怕牛某受到伤害而放弃强奸行为，但牛某通过强制猥亵牛某达到了犯罪目的，对于强制猥亵前的犯罪行为，可评价为强制猥亵的一部分。因此，对于齐某的犯罪行为应认定为强制猥亵妇女罪。

第三种意见认为，齐某的行为构成强奸罪（既遂）。我国传统的强奸罪以“插入”为认定标准的，即男子的生殖器插入到女子的体内为犯罪既遂，但存有一定缺陷。我国刑法以及相关司法解释也并没有界定强奸罪只针对妇女性器官，只明确表示违背妇女意志，实施了奸淫行为。本案中，齐某的犯罪行为虽不满足我国传统强奸罪“插入”认定标准，但通过猥亵牛某私密部位的方式，满足了自己的性欲，且违背了牛某的意志。因此，对于齐某的犯罪行为应认定为强奸罪。

9 o* Z$ L+ d9 y* s第四种意见认为，齐某构成强奸罪（未遂）和强制猥亵罪，数罪并罚。本案中，齐某最初是基于奸淫的主观故意， 且着手实施了强奸的犯罪行为。在其意识到自己的奸淫行为可能会导致牛某自杀的危害后果后，未继续实施奸淫行为，符合犯罪未遂的构成要要件；但齐某为满足自身的性刺激和性需求，另起犯意，产生了强制猥亵的故意，并在这种主观故意的支配下强行实施了强制猥亵的犯罪行为，不能把齐某的奸淫行为和强制猥亵行为评价为基于一个概括的主观故意而实施的一个整体行为，对于齐某的前后两个行为应当单独评价。因此，对于齐某的犯罪行为应认定为强奸罪（未遂）和强制猥亵罪，应当数罪并罚。
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第五种意见认为，齐某构成强奸罪（中止）和强制猥亵罪，数罪并罚。本案中，齐某主观具有想与牛某发生性关系的目的，在遭到牛某的反抗后，其主观臆断认为牛某是处女，认为如果自己强行奸淫会害了牛某，遂良心发现，自动放弃了强奸行为。但齐某为了满足自己性欲，继续实施了强制猥亵行为，其属于另起犯意。对于齐某的前后两个行为应当单独进行评价。因此，对于齐某的犯罪行为应认定为强奸罪（中止）和强制猥亵罪，应当数罪并罚。

% F$ H. x/ r* i# u! E对于本案，笔者赞成第五种意见。
奸淫行为与强制猥亵行为触犯了不同罪名，且两个罪名保护的客体也有所不同。强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。从刑法理论的通说来看，性交是男女生殖器官的接触，并不包括猥亵女性私密部位；强制猥亵妇女罪。是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，对妇女强行实施除性交目的以外的下流行为。因此，把齐某的猥亵女性私密部位视为强奸行为，是不妥当的，应当单独评价前后两个行为，即齐某构成强奸罪（中止）和强制猥亵罪，数罪并罚。
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