收到软件正版化律师函后，企业如何应对、是否构成侵权

法外求知

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收到软件正版化律师函后，企业如何应对、是否构成侵权及责任大小，以微软、Adobe为例

& Y4 G" X9 S+ Z- X( l“ 大公司、大企业因为员工人数众多，必然对电脑软件有较大的采购需求，在公司管理不健全、不规范的情况下，员工办公使用的电脑软件可能较为芜杂，软件来源难以判断。”

为完成每年的销售任务，软件公司一般会搜集国内员工人数较多的大企业的相关数据，通过比对该企业购买的授权软件许可记录、授权许可数量及企业的实际使用情况、员工人数等，选定好发函目标对象。

4 ]) ~% _9 k/ ]* \那么，企业如何理解软件正版化，如何降低软件正版化带来的诉讼风险，以及如何应对？企业是否构成软件侵权，及责任范围大小、责任是否可预期？

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0 y; S! s& a5 S! ?6 O, U3 f软件正版化作为一种销售策略，若相关诉求无法确认为软件公司授权行为， 也可能为国内销售代理机构私自行为，亦不能排除诈骗嫌疑
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$ p4 V$ o+ [5 a" B' W4 }4 o以微软为例，微软公司主张的软件正版化属于一种销售策略，该项工作会进行外包。外包团队会通过各种公开渠道收集企业用户信息，如企业公开的员工数量，并与微软销售数据库中的信息进行比对，并重点关注有一定规模但却没有采购足够多的微软软件授权的企业。

为避免被诈骗，应审核相关函件、材料等文本中是否加盖企业公章，所列联系电话是否为微软公司电话，抑或是私人电话，所列邮箱是否为企业邮箱，而常规授权文件应留下公司法务人员邮箱，需要确认该文件真实性；并且，盖有公司印章的文件格式简陋，无法判断具体授权事宜的，难以确认授权的真实有效。此外，以微软公司为例，若企业邮箱格式为 v-***@http://microsoft.com，本所律师通过查询了解到，V 前缀的邮箱使用者较大可能为微软公司非正式员工或为外包员工、销售代表。
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' d9 _* j' s! Z2 Y* L  z: L* E% ^其次，根据在中国裁判文书网检索的案例，Windows、Office、VisualStudio、Server软件著作权人均为总部位于美国的微软公司（Microsoft Corporation），诉讼案件代理相关授权也来自微软公司（Microsoft Corporation），而不是微软（中国）有限公司。
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- o3 k6 m6 m9 B" x$ z% U1 P! |' C因此，若仅凭现有材料，难以确定沟通人员获得了微软公司有效的授权文件的，且通过邮件、电话骚扰的方式沟通软件正版化事宜，不符合跨国公司正式员工的工作方式，而与实践中销售行为类似，不能排除销售诈骗嫌疑。即使软件正版化，企业应予以核实并通过官方渠道购买。

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软件公司无法通过系统后台搜集证据，司法实践一般通过法院诉前证据保全、公证方式固定证据，软件公司不太可能掌握企业软件使用具体情况，否则将构成违法证据
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: @" `$ i0 ~' i' P$ C' C司法实践中微软公司提起的诉讼，相关证据基本上是通过公开渠道如线上网站搜集并予以公证，或申请法院进入企业办公场所检查并予以封存获得，或通过内部员工获取。根据通常企业的经营业务的类型及电脑使用情况，可能存在的软件侵权集中于Windows系统、Office软件及服务器软件领域，为企业内部使用行为，固定证据极大可能需要提前向法院申请诉前保全。因此，沟通正版化的所谓微软公司人员，极有可能不掌握企业软件使用的具体情况。
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# Q# I% K2 f* o以微软为例，企业统一采购、员工个人购买用于办公的品牌电脑已预装Windows系统、Office软件的并有相关授权的，不构成侵权；而企业或员工自行组装电脑、搭建服务器或更改预装软件版本的，相关软件须获得授权

以微软为例，目前市场上绝大部分品牌电脑获得了微软公司的授权，并在销售的电脑中预装了Windows系统、Office软件，企业采购或员工个人购买并使用的，有合法来源，不构成侵权。而预装的计算机软件，无论是具备完整使用功能的最高版本，或者仅具备部分使用功能的对应低端版本（如家庭版、个人版）均可用于办公使用。
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9 x- y8 Y" m2 N. Y+ N然而，企业或员工自行组装电脑、搭建服务器自行安装Windows系统、Office软件，或更改品牌电脑预装软件版本的，存在未经授权或超出授权范围复制、使用软件的行为，构成侵权。

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员工私自安装、使用非正版软件用于办公的，企业应承担相应地侵权责任；企业、员工不知道或没有合理理由应当知道软件侵权的，不承担侵权责任

司法实践中，不少被控侵权的企业在答辩中主张案涉侵权计算机软件系其员工擅自安装使用，但是，往往未能提供相关证据予以证实，故法院对此往往不予采信。更有法院裁判观点中，通过审查涉嫌侵权企业的经营范围甚至其招聘信息中对员工工作技能的要求，认定员工的工作内容涉及案涉软件的使用，进而根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，认定员工安装使用软件是为履行工作义务，进而认定应当由企业承担雇主责任。
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然而，根据《计算机软件保护条例》第三十条的规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”
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/ s$ e1 {( @; s- X0 R即使存在侵权，若根据企业办公现状，如多个分散的办公场所，难以确定侵权软件的数量的，无法确定权利人的实际损失或者侵权人违法所得的，法院较大可能在50万元限额以下酌情确定赔偿数额

在构成侵权的情况下，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

应对方案&可采取的措施

) X4 a  B- ~% e2 U) F! W根据以上律分析，企业应核实相对方的真实身份，并告知若有后续新增需求，将通过软件公司线上官方渠道购买。同时，企业应将员工实际使用的电脑设备进行细致划分，对于属于企业资产的电脑设备进行统一管理，检查软件正版化情况，核查是否存在厂商预装等合法来源，必要时要求设备厂商提供授权证明文件。对于不属于企业资产的电脑设备，主要是员工个人的办公电脑，事务所可以通过规章制度、通知的形式对员工作出规范性指示，以尽到审慎管理义务。在此基础上，贵所应核查IT运维是否为员工提供未经授权的软件安装、维护，若存在，应予以纠正。
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基于核查的情况，若存在非正版软件，可寻找替代性免费软件，如office软件可采用免费的wps软件进行替代。在已核查纠正的基础上，即使提起诉讼，相关风险可控，同时诉讼中亦可以进行和解，存在较多救济措施。