离婚后仍共同生活并多次自愿性生活，是否可参照“婚内强奸”不构成犯罪？

骑白马的王子

根据我国的刑事司法惯例，一般情况下，“婚内强奸”并不会被追究强奸罪，也即法律意义上的丈夫不能成为强奸罪的主体。但如果婚姻并非处于正常存续期间，即处于离婚诉讼期间、分居期间等双方感情极不稳定的时期，此时丈夫并不能完全排除成立强奸罪的可能性。
4 ]+ m; k2 j2 e- g$ L/ c但如果双方已离婚，但仍共同生活并共同抚养小孩，甚至双方在离婚之后案发之前曾有过多次性生活，这时能否成立事实婚姻关系，即双方仍处于刑法意义上的婚姻关系，是否能够参照“婚内强奸”进行评价处理？
4 G  N; ?: o: v+ Y. q0 t) i! e今天小编带来一起在离婚后仍共同生活并存在性生活的强奸案案例，看法院在实务之中是如何评价的？
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5 C1 I. q8 M: a( g; e  i一、文书情况

审理法院：河南省固始县人民法院
案号：（2016）豫1525刑初509号
案由：强奸、非法侵入住
) ~$ H* F% Y2 J2 s) Z裁判日期：2016年11月09日
合议庭：审判长冯刚、审判员刘康学、审判员袁从兵、书记员李敏
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二、控辩双方基本情况

# Y! y" Y0 u6 g- G公诉机关河南省固始县人民检察院。
被告人康某某，男，1982年1月9日出生于安徽省寿县，X族，初中肄业，经商，户籍所在地安徽省寿县，住寿县。曾因犯危险驾驶罪，于2015年4月9日被本院判处拘役三个月，并处罚金2000元；现因涉嫌强奸犯罪，于2016年4月20日被固始县公安局刑事拘留；同年5月3日被固始县公安局逮捕。
辩护人陈某某，河南蓼阳律师事务所律师。
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三、审理程序情况

$ ]/ a; g2 L( r- Z8 y: S% _2 g$ |河南省固始县人民检察院以固检公诉刑诉〔2016〕379号起诉书指控被告人康某某犯强奸罪、非法侵入住宅罪，于2016年9月12日向河南省固始县人民法院提起公诉。本河南省固始县人民法院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。固始县人民检察院指派检察员周雪莲出庭支持公诉。被告人康某某及其辩护人陈某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
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- H# \0 m' z6 y, V& k- S四、控辩双方意见
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4 W1 B, f/ G$ C' x& ^/ ?% y; w7 T, c/ C河南省固始县人民检察院指控，被告人康某某与历某于2008年离婚后，未经历某允许，采取换锁等方式多次非法侵入历某位于河南省固始县城关隆兴花园1号楼4单元三楼的家中，并于2016年3月30日凌晨2时许在历某家中违背历某意志，强行与历某发生性关系。公诉机关认为，被告人康某某违背妇女意志强行与妇女发生性关系，并非法侵入他人住宅，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百四十五条第一款的规定，应以强奸罪、非法侵入住宅罪追究其刑事责任。
被告人康某某当庭辩解称，他不认为他构成强奸，他们共同生活了这么多年，进进出出的很多人都知道，他们在一起过了很久。对于换锁的事情，因为家里钥匙两个孩子也有，他们每次钥匙丢了都是他换锁的。
# y  t5 d) a: T8 q% m& G其辩护人提出：（1）婚内强奸不构成犯罪。按照刑法学理论，比照重婚罪的构成要件及犯罪类型（先法律婚后事实婚）。康某某与受害人历某属于刑法学中的夫妻关系。本案即是事实婚姻，又有一儿一女的事实，又有邻居张某1的证人证言证实，其二人一直以夫妻名义在一起共同生活。还有是康某某出资购买房屋，双方共同生活居住。由于有合法的、事实的婚姻关系存在，一方有权要求另一方履行性行为的义务（同居义务），即使丈夫的行为对妻子的性自由权利有侵害也不构成犯罪，不把丈夫强迫妻子性交视为强奸犯罪；本案在康某某的陈述中明确表述是，历某主动提出过性生活的。因此，康某某不构成犯强奸罪。……（3）《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定，康某某不构成犯强奸罪：从证人证言，可以证明康某某与历某是夫妻关系，以及历某的陈述也没有叫唤，也没有反抗，同时也不是第一次和她这样发生性关系，以及对康某某在发生性行为过程的行为动作的描述，均没有看到康某某实施暴力和所谓的受害人历某反抗的行为。本案双方无论是在2016年3月30日之前多次发生性行为，还是在2016年3月30日之后的2016年4月16日晚上10点双方再次发生性行为。纵观全案，没有证据证明康某某在与历某在发生性关系过程中，康某某采取了任何暴力手段的证据，也没有证据证明历某实施了反抗行为。历某控告康某某对其实施强奸一事。无论是从强奸罪的犯罪构成来看，还是从法律依据来看，是事实不清，证据不足，康某某也不构成犯罪。
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/ M5 Z5 F) P. w$ J$ ?' P- j  `五、法院查明事实
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% Z$ D& d5 V# G3 M" S6 v经审理查明，2005年3月，被告人康某某与受害人历某登记结婚。婚后生育一女孩。2008年2月28日，双方因感情不合协议离婚，离婚后双方仍在一起共同生活。2008年11月21日，历某以22万元的价格从他人处购买了位于固始县城区隆馨花园1号楼4单元三楼的房屋一套，并以历某为房屋所有权人办理了房屋产权证明。2009年1月5日，双方生育一男孩。2012年10月26日，双方协议解除非法同居关系，并约定男方不得扰乱女方独立的生活秩序，不得擅自以任何理由进入女方所居住的房屋。2016年3月8日，康某某将房屋的门锁进行了更换，并将钥匙通过其孩子交与历某。2016年3月30日凌晨2时许，康某某在历某家中违背历某意志，强行与历某发生性关系。
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, D" x5 n4 c, y0 x, G六、法院认定情况
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+ P2 f' B, I0 n/ G$ s8 H- Y& s3 K, N法院认为，被告人康某某违背妇女意志强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人康某某犯强奸罪的罪名和事实成立，本院予以支持。
, K5 h  |- K0 m  s$ \, g$ z2 {公诉机关指控被告人康某某犯非法侵入住宅的罪名和事实不成立，本院不予支持。被告人康某某当庭辩解称，他不认为他构成强奸，他们共同生活了这么多年，进进出出的很多人都知道，他们在一起过了很久的意见，与本案已查明的事实不符，本院不予采信；其他辩解意见，与本案已查明的事实相符，本院予以采信。其辩护人提出，1、关于强奸罪。（1）婚内强奸不构成犯罪。康某某与受害人历某属于刑法学中的夫妻关系。因此，康某某不构成犯强奸罪。（2）据以定案的证据均经法定程序查证均不属实。（3）《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定，康某某不构成犯强奸罪：从证人证言，可以证明康某某与历某是夫妻关系，以及历某的陈述也没有叫唤，也没有反抗，同时也不是第一次和她这样发生性关系，以及对康某某在发生性行为过程的行为动作的描述，均没有看到康某某实施暴力和所谓的受害人历某反抗的行为。无论是从强奸罪的犯罪构成来看，还是从法律依据来看，是事实不清，证据不足，康某某也不构成犯罪的意见，与本案已查明的事实不符，本院不予采信；其他辩护意见，与本案已查明的事实相符，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条的规定，判决如下：
被告人康某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。